VwSen-550279/4/Kl/Rd/Pe

Linz, 09.06.2006

VwSen-550279/4/Kl/Rd/Pe Linz, am 9. Juni 2006

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der M R GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte H E & P, vom 6.6.2006 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Marktgemeinde B Zl betreffend "Neubau Kindergarten B Z", zu Recht erkannt:

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Marktgemeinde B Z die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 6. Juli 2006, untersagt.

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

1. Mit Eingabe vom 6.6.2006 wurde von der Möbeltischlerei Resch GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Darüber hinaus wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühr begehrt.

Begründend wurde hiezu dargelegt, dass sich die Antragstellerin an dem durch die Marktgemeinde B Z ausgeschriebenen Vergabeverfahren beteiligt habe. Mit Schreiben vom 12.4.2006 sei die Antragstellerin eingeladen worden, ein "unverbindliches" Angebot zu legen. Als Ausschreibungsunterlage sei ein standardisiertes Leistungsverzeichnis verwendet worden. An der Ausschreibung haben die S-M GesmbH und die Antragstellerin teilgenommen. Von der Antragstellerin sei am 24.4.2006 fristgerecht ein firmenmäßig gefertigtes Angebot zum Preis von 91.840 Euro (zuzüglich 20 % USt) eingereicht worden. Die Angebotsöffnung habe am 26.4.2006 stattgefunden.

In der technischen Beschreibung der Angebotsbedingungen sei ua Nachfolgendes gefordert worden:

70.00 Z:

"Allgemeines: der Bieter muss ein Angebot gem. Abschnitt 3 der Ö-Norm A2050 erstellen. Ein Angebot gilt nur dann als ausschreibungsgemäß, wenn es auf den Vordrucken des Ausschreibers erstellt wurde. .... Das Angebot ist auch an die vorgeschriebene Materialart gebunden. Jedes anders erstellte Angebot wird nach Abschnitt 3 Punkt 5 der Ö-Norm A2050 ausgeschieden". Auf Seite 2 finde sich: "Das Angebot Kindergarten ist auch an die vorgeschriebene Holzart Birke gebunden. Jedes anders erstellte Angebot wird nach Abschnitt 4.5. der Ö-Norm 2050 ausgeschieden".

Damit sei ausdrücklich die Holzart Birke vorgeschrieben, und zwar als Mussmerkmal mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass jedes anders erstellte Angebot ausgeschieden werde.

Weiters werde unter "Ausführung der Kanten" gefordert, dass Seiten, Böden und sichtbare Fächer mit 10 mm starken halbrund gefrästen Massivholzanleimern versehen sein, die Kanten der Türen und der innenliegenden Fächer 5 mm stark ausgeführt sein müssen. Bei der "Ausführung der Kindersessel" sei gefordert worden, dass diese dicht verschraubt sein müssen. Bei "Holzverbindungen" sei gefordert worden, dass grundsätzlich alle Massivholzverbindungen, mit Schlitz- und Zapfen, Hartholzverdübelung, Gradleisten, Nut- und Feder, Fingerzinken und Einnuten zu verwenden sind. Es dürfen keine Metallverbindungen oder Hilfen verwendet werden. Bei den "Beschlägen" sind die Griffe einzulassen.

In den Allgemeinen Vorbemerkungen der Ausschreibungsunterlage sei Punkt 00.0528 Z darauf hingewiesen worden, dass die Auftraggeberin zum Nachweis der Befugnis und Leistungsfähigkeit des Bieters unter anderem Muster der zu liefernden Erzeugnisse verlangen könne.

Dementsprechend sei von der ausschreibenden Stelle der Antragstellerin per Telefax vom 28.4.2006 mitgeteilt worden, dass am 10.5.2006 eine Bemusterung der angebotenen Möbel vor einer Kommission stattfinden werde und sei dazu ua gefordert worden, dass für die Beurteilung lt. technischen Vorbemerkungen der Ausschreibung der Holzbau, die Kantenausführung, Beschläge, Sockel, Laden und Ausführung der Garderobenroste ersichtlich sein müssen.

Von der Antragstellerin seien die zur Bemusterung geforderten Möbel zur Ansicht gebracht worden.

Von der S-M GmbH sei hingegen zu Pos. 70.0001M Z (Sessel) ein geschraubter Kindersessel aus Buchenholz sowie zu Pos. 70.0002U Z (Türenschrank) ein Türschrank ohne die geforderten halbrund gefrästen Massivholzanleimer beigebracht worden.

Es sei marktbekannt, dass die S-M GmbH keine Referenzobjekte in Birkenholz je gefertigt und vorgewiesen habe. Es sei daher der Aufforderung der Auftraggeberin nach Bemusterung in der gewünschten Holzart Birke seitens der S-M GmbH nicht nachgekommen worden und sei daher ein Sessel in Buche bemustert worden.

Zudem sei die S-M GmbH nicht auf die Fertigung von kindersicheren Vollholzmöbeln mit Massivholzverbindungen spezialisiert, weshalb sie entgegen den ausdrücklichen Ausschreibungsbedingungen den Kindersessel nur mit einer Metallverschraubung bemustern konnte. Schließlich habe der bemusterte Kasten auch nicht die geforderten halbrund gefrästen Massivholzanleimer an den Kanten, sondern nur eine offene Sperrholzplattenkante, an der die einzelnen Holzschichten sichtbar sind, aufgewiesen. Auch seien die Griffe nicht wie gefordert "eingelassen" sondern herausstehend gewesen, welcher Umstand die Verletzungsgefahr bei Kindern erhöhe.

Am 24.5.2006 habe die ausschreibende Stelle die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben. Demnach werde die Zuschlagserteilung nach Ablauf der Stillhaltefrist (7.6.2006) an ein anderes Unternehmen als Bestbieter erfolgen.

In der Ausschreibung sei mehrfach darauf hingewiesen worden, dass das Angebot an die vorgeschriebene Materialart Birke gebunden sei und jedes andere Angebot den Bestimmungen der ÖNORM A2050 ausgeschieden werde. Das von der S-M GmbH gelegte Angebot entspreche nicht der Ausschreibung und hätte ausgeschieden werden und hätte die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin ausfallen müssen.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften, insbesondere auf Ausscheidung der S-M GmbH vom Vergabeverfahren und Zuschlag des Auftrages verletzt.

Zum Interesse der Antragstellerin und zum drohenden Schaden wurde vorgebracht, dass sich die Antragstellerin neben der S-M GmbH am Vergabeverfahren beteiligt habe. Es seien zwei Angebote vorgelegen, von denen jenes der S-M GmbH auszuscheiden gewesen wäre.

Der unmittelbare Schaden, der der Antragstellerin durch die Verletzung des BVergG drohe, sei der Verlust der Möglichkeit den Zuschlag zu erhalten. Dies insbesondere aufgrund der von der Antragstellerin auf das gegenständliche Vergabeverfahren hin gemachten finanziellen und betrieblichen Dispositionen und die damit verbundenen Kosten.

Hätte die Auftraggeberin die gesetzlichen Vergabebestimmung eingehalten, wäre die S-M GmbH auszuscheiden gewesen und hätte die Antragstellerin als Best- und Billigstbieter den Zuschlag erhalten müssen.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde überdies vorgebracht, dass die Stillhaltefrist am 7.6.2006 ende. Es sei zu besorgen, dass die Auftraggeberin mit Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag an die S-M GmbH erteilen werde. Der dargestellte Schaden könne nur durch die Untersagung der Erteilung des Zuschlages verhindert werden. Interessen der Auftraggeberin würden der Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht entgegen stehen.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde B Z als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Mit Stellungnahme vom 8.6.2006 wurde bezüglich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgebracht, dass der von der Antragstellerin am 6.6.2006 eingebrachte Nachprüfungsantrag verspätet sei, zumal die gesetzliche Stillhaltefrist zur Einbringung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Unterschwellenbereich 7 Tage beträgt. Als besonderes öffentliches Interesse führt die Auftraggeberin an, dass die Kindergarteneinrichtung zur Aufnahme des Kindergartenbetriebs im neu errichteten Kindergartengebäude ab 3.9.2006 notwendig sei. Das Gebäude werde mit Ende Juli/Anfang August fertig gestellt und sei für die Einrichtung 4 Wochen veranschlagt worden. Eine Verzögerung hätte zur Folge, dass sowohl der präsumtive Zuschlagsempfänger als auch die Antragstellerin verlängerte Lieferzeiten haben würden, zumal in den Sommermonaten Hochbetrieb in den Kindermöbelausstattungsbetrieben sei. Die tatsächliche Verzögerung würde ca 3 Monate betragen. Dieser Umstand sei den zu betreuenden Kindern bzw deren Eltern nicht zumutbar bzw. nicht tragbar. Ersatzgegenstände für einen Überbrückungsbetrieb würden nicht existieren. Ältere Einrichtungsgegenstände würden sich nur noch im alten Pfarrhof befinden, welcher jedoch vertraglich bis 15.7.2006 aufgrund einer Generalsanierung vollständig zu räumen sei. Die verbliebene noch einigermaßen verwendbare Einrichtung sei bereits an bedürftige Eltern bzw n die benachbarte Gemeinde Tragwein übergeben worden. Bei Unterbrechung des Vergabeverfahrens sei daher eine ordentliche Betreuung von Klein- und Kleinstkindern sowie behinderten Kindern beginnend mit September 2006 nicht gewährleistet. Kinderbetreuung sei ebenso wie die Krankenbetreuung im überwiegenden öffentlichen Interesse gelegen und begründe daher ein besonderes öffentliches Interesse, das der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegen stehe. Es werde daher die Abweisung des Antrages beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde im April 2006 eingeleitet und unterliegt daher materiellrechtlich den Vorschriften des BVergG 2006. Die Marktgemeinde B Z ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG. Dies hat zur Folge, dass gemäß Art.14b Abs.3 B-VG die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen durch Gemeinden Landessache ist. Die Bestimmungen des 4. Teils des BVergG 2006 (Rechtsschutz) sind daher im gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Das Rechtsschutzverfahren unterliegt in Beachtung der RL 2004/18/EG vom 31.3.2004, der Rechtsmittelrichtlinie und des Art.14 Abs.3 B-VG, zumal vom Landesgesetzgeber bislang keine neue Regelung getroffen wurde, weiterhin den Bestimmungen des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl.Nr. 153/2002.

Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet den Schwellenwert von mindestens 211.000 Euro bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen gemäß § 12 Abs.1 Z2 BVergG 2006 nicht, weshalb die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden sind.

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich betrifft, einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leer läuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht,
1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

Der Oö. Verwaltungssenat verkennt nicht, dass die Kinderbetreuung den besonderen öffentlichen Interessen zuzurechnen ist. Nichtsdestotrotz hätte die Auftraggeberin bei der Projektierung und Umsetzung des Kindergartenneubaus auf diesen Umstand Bedacht nehmen müssen, zumal der Auftraggeberin bekannt gewesen ist, dass die derzeitige Unterbringung samt den dazugehörigen Einrichtungsgegenständen im Pfarrhof der Gemeinde nur mehr bis Ende des laufenden Kindergartenjahres zur Verfügung steht. Es ist auch in der Disposition der Auftraggeberin gestanden, für eine zeitgerechte, dh zumindest die Dauer eines eventuellen Nachprüfungsverfahrens einkalkulierend, Ausschreibung zu sorgen, noch dazu, da es sich um einen Neubau handelt, bei dem der reguläre Kindergartenbetrieb von vornherein nicht beeinträchtigt wird. Auch kann das Vorbringen der Auftraggeberin, dass die Verzögerung von einem Monat eine tatsächliche Verzögerung von drei Monaten nach sich ziehen würde, da die Lieferung in die Urlaubszeit der Produktionsfirmen falle, nicht dazu führen, dass der Rechtsschutz der Antragstellerin außer Acht gelassen wird, zumal auch der Ausführungszeitraum laut Leistungsverzeichnis in die Sommermonate, sohin in die Urlaubszeit fällt.

Durch die Vorbringen der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme kann eine Gefährdung von Leib und Leben aktuell nicht geschlossen werden, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw. diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5
Oö. VNPG.

 Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

 4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt