VwSen-550283/5/Kl/Rd/Pe

Linz, 22.08.2006

VwSen-550283/5/Kl/Rd/Pe Linz, am 22. August 2006

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine IX. Kammer (Vorsitzender: Vizepräsident Mag. Dr. Steiner, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzerin: Mag. Bismaier) über den Antrag der ARGE T GmbH - H C ZTG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B K, vom 9.8.2006 auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Vergabe "Landeskrankenhaus S, Umsetzungsmaßnahmen Nachnutzungskonzept; Planungs- und Bauaufsichtsleistungen der medizinischen Einrichtungen" der Auftraggeberin Oö. G- u S AG und über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 11.8.2006, zu Recht erkannt:

I. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 11.8.2006, eingebracht am 14.8.2006, wird abgewiesen.

II. Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens wird als unzulässig zurückgewiesen.

zu I.: § 71 AVG

zu II.: §§ 3 Abs.1 und 2, 6 Abs.2 Z3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002 und § 13 Abs.3 AVG.

1. Mit Eingabe vom 9.8.2006, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 10.8.2006, hat die ARGE T GmbH - H C ZTG einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Vergabe "Landeskrankenhaus S, Umsetzungsmaßnahmen Nachnutzungskonzept; Planungs- und Bauaufsichtsleistungen der medizinischen Einrichtungen" gestellt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antragstellerin gemäß § 131 BVergG 2006 die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes nicht bekannt gegeben worden seien. Zudem liege eine nicht nachvollziehbare Bewertung des Anbots der Antragstellerin vor.

2. Dieser Antrag hat den Anforderungen des § 6 Abs.2 Oö. VNPG nicht entsprochen, weshalb mit Schriftsatz des Oö. Verwaltungssenates vom 10.8.2006 die Antragstellerin gemäß § 13 Abs.3 AVG aufgefordert wurde, diese - einer Verbesserung zugänglichen - Mängel binnen gesetzter Frist zu verbessern, ansonsten der Antrag als unzulässig zurückzuweisen wäre.

Von der Antragstellerin wurde mit Schriftsatz vom 11.8.2006, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 14.8.2006, ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt. Dieser Antrag wurde wie folgt begründet:

"Am 9.8.2006 hat der Rechtsvertreter der Antragstellerin seiner ansonsten so zuverlässigen Sekretärin die Anweisung erteilt, den Nachprüfungsantrag erstens an den UVS des Landes Oberösterreich und danach unverzüglich auch an den Auftraggeber zu faxen. Nachdem sämtliche Vorkehrungen bzw Schriftsätze vom Rechtsvertreter vorbereitet/unterfertigt wurden, musste dieser aufgrund eines dringenden unaufschiebbaren Auswärtstermins die Kanzlei verlassen. Da sich der Rechtsvertreter der Antragstellerin bis dato 100 %ig darauf verlassen konnte, dass seine Sekretärin seine Anweisungen zur Gänze ausführt, ist dieser auch im vorliegenden Fall davon ausgegangen. Der Rechtsvertreter hatte sogar noch von seinem Autotelefon die Sekretärin befragt, ob die Anträge an sämtliche Adressaten gefaxt wurden. Der Rechtsvertreter ist sohin zur Gänze seiner Kontroll- und Überwachungspflicht seines Sekretariats mehr als nachgekommen, sodass diesen hinsichtlich der Versäumung dieser Frist kein wie auch immer geartetes Verschulden trifft.

Bei der Sekretärin, Frau U M, handelt es sich um eine geschulte, sorgfältige und sehr zuverlässige Kanzleimitarbeiterin. Sie ist bereits seit geraumer Zeit in der Kanzlei des Vertreters der Antragstellerin beschäftigt. Frau M glaubte auftragsgemäß den Antrag zuerst an den UVS des Landes Oberösterreich und danach auch an den Auftraggeber gefaxt zu haben. Da das erste Fax ohne Probleme gesendet werden konnte, gab Frau M danach die Faxnummer des Auftraggebers ein und drückte auf die Starttaste. Da das erste Fax problemlos übermittelt wurde, wurde erstmals von der sonst so gewissenhaften Sekretärin der Umstand, ob das zweite Fax tatsächlich positiv abgesendet werden konnte, nicht kontrolliert und ohne dieser Kontrolle die Faxe bzw Anträge, da sie ihrer Meinung nach die Anweisung ihres Chefs wie immer befolgt bzw erfüllte, in den Akt gelegt. Des weiteren sei noch darauf hinzuweisen, dass an diesem Tag aufgrund einer Kaufvertragsunterfertigung und unzähligen Telefonanrufen ein mehr als angespanntes hektisches Arbeitsklima herrschte.

In diesem Zusammenhang ist noch darauf hinzuweisen, dass erst durch das Schriftstück des UVS des Landes Oberösterreich vom 10.8.2006 der rechtsfreundlichen Vertretung des Antragstellers bekannt wurde, erstmals Nachschau im Akt erfolgte und mit Entsetzen festgestellt wurde, dass dem Auftraggeber der Antrag nicht übermittelt wurde. Der Rechtsvertreter war an diesem Tag bis ca. 17.00 Uhr bei unaufschiebbaren Auswärtsterminen und erlangte erst am späten Nachmittag, nachdem er an diesem Tag erstmals in die Kanzlei kam, Kenntnis von der Nichtübermittlung dieses Schriftstückes an den Auftraggeber.

Aus all diesen Gründen ist der sonst so zuverlässigen Sekretärin kein wie immer gearteter Vorwurf zu machen und ist ihr in der bereits jahrelangen Tätigkeit in einer Rechtsanwaltskanzlei ein solcher Irrtum bzw Missgeschick noch nie unterlaufen.

Der Umstand, dass die in Auftrag gegebene Versendung des Schriftstückes an sämtliche Adressaten aufgrund der hohen Stresssituation und des überdurchschnittlichen Arbeitsanfalles von der sonst so zuverlässigen Sekretärin nicht kontrolliert wurde und nur an den UVS des Landes Oberösterreich versendet wurde und nicht auch an den Auftraggeber, ist nur - wenn überhaupt - als Versehen minderen Grades zu verstehen und hindert dies daher die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht.

Als Bescheinigungsmittel hierfür wird nicht nur die eidesstattliche Erklärung von Frau U M vom 14.8.2006, sondern auch der anonymisierte Kaufvertrag, welcher wie bereits oben angeführt, in der Kanzlei des Rechtsvertreters der Antragstellerin an diesem Tag (9.8.2006) unterfertigt wurde sowie die diesbezüglichen Sendebestätigungen vorgelegt."

Eine mündliche Verhandlung konnte entfallen, weil der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war (§ 12 Abs.2 Z1 Oö. VNPG).

3. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 71 Abs.1 Z1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

3.2. Im oben angeführten Antrag wurde ausgeführt, dass der Rechtsvertreter der Antragstellerin seiner Sekretärin den Auftrag erteilt habe, den Nachprüfungsantrag erstens an den Oö. Verwaltungssenat und im Anschluss an den Auftraggeber zu faxen. Diese habe auftragsgemäß den Antrag an den Oö. Verwaltungssenat per Telefax übermittelt, den dazugehörige Sendebericht kontrolliert und in den Akt eingelegt. In weiterer Folge sei auch die Auftraggeberin von der Einbringung eines Antrages auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens per Telefax verständigt worden, jedoch ohne darauf zu achten, dass der Sendebericht auch den Vermerk "Ergebnis: OK" enthalte. Des weiteren bringt der Rechtsvertreter vor, dass in der Kanzlei aufgrund einer Kaufvertragsunterfertigung und zahlreichen Telefonanrufen ein angespanntes und hektisches Arbeitsklima geherrscht habe. Zudem wurde ua ein Sendebericht vom 10.8.2006, 17.19 Uhr, gerichtet an die Oö. G- u S AG, vorgelegt.

Mit diesen Vorbringen konnte der Rechtsvertreter das Vorliegen eines unvorhergesehenen oder unabwendbaren Ereignisses nicht glaubhaft machen, zumal von ihm keine Beweismittel vorgelegt wurden, die ein tatsächliches Absenden des Schriftsatzes an die Oö. G- u S AG am 9.8.2006 belegen würden. So wurde weder der Sendebericht vom 9.8.2006 mit dem Vermerk: "Ergebnis: nicht abgeschlossen" noch das diesbezügliche an die Oö. G- u S AG gerichtete Schriftstück dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegt. Der angeschlossene Sendebericht dokumentiert lediglich, dass am 10.8.2006, nach dem Verbesserungsauftrag und jedenfalls auch außerhalb der 14-tägigen Antragsfrist, die Verständigung an die Auftraggeberin ergangen ist. Es wurde somit der geltend gemachte Wiedereinsetzungsgrund nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Jedenfalls wurde nichts zur Untermauerung der Behauptung beigebracht, dass die Sendung an die Auftraggeberin beim Faxgerät nicht durchgegangen ist.

Darüber hinaus reicht die Behauptung einer beruflichen Überlastung, wie dies vom Rechtsvertreter ins Treffen geführt wurde, gerade nicht aus, einen Wiedereinsetzungsantrag zu begründen (vgl. VwGH 28.6.2001, 2001/11/0175). Auch kann von keinem minderen Grad des Versehens gesprochen werden, wenn die Sekretärin lediglich die erste Telefaxübertragung, durch Überprüfung des Sendeberichts, kontrolliert und die darauf folgenden Übertragungen ohne Kontrolle des Sendeberichts ad acta legt; vielmehr war diesbezüglich von grober Sorglosigkeit bei der Handhabung der Einbringung von Schriftsätzen, die an gesetzliche Fristen gebunden sind, auszugehen. Es war daher davon auszugehen, dass der Rechtsvertreter seiner Kontroll- und Überwachungspflicht nicht ausreichend nachgekommen ist, auch wenn im oa Antrag vorgebracht wurde, dass er per Autotelefon Nachfrage hinsichtlich des Absendens der Schriftstücke gehalten habe. Es wurden offenkundig seitens des Rechtsvertreters keine Maßnahmen bzw. Vorkehrungen dahingehend getroffen, dass bei Übermittlung von fristgebundenen Schriftstücken mittels Telefax, die Sendeberichte auf etwaige Anomalien zu kontrollieren und erst anschließend in den jeweiligen Akt einzulegen sind. Auch erfolgte seitens der Sekretärin nach dem Anruf des Rechtsvertreters - trotz Auftrages - keine Kontrolle der Sendeberichte, ansonsten der Fehler bemerkt worden wäre und die erneute Absendung fristgerecht getätigt worden wäre.

Mangels Vorliegen der Voraussetzungen nach § 71 Abs.1 Z1 AVG war daher der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abzuweisen.

4. Gemäß § 3 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002, - Oö. VNPG, kann ein Unternehmer bzw eine Unternehmerin, der bzw die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm bzw ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 3 Abs.2 Oö. VNPG hat der Unternehmer bzw die Unternehmerin spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages den Auftraggeber elektronisch oder mittels Telefax nachweislich von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsantrages zu verständigen. In dieser Verständigung ist die geltend gemachte Rechtswidrigkeit zu bezeichnen.

§ 6 Oö. VNPG regelt den Inhalt und die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages vor Zuschlagserteilung. Danach ist der Antrag gemäß § 6 Abs.2 Oö. VNPG unzulässig,

• wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet;
• wenn er nicht innerhalb der im § 9 genannten Fristen gestellt wird;
• wenn keine Verständigung gemäß § 3 Abs.2 erfolgt ist oder
• wenn der Antrag trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Gemäß § 13 Abs.3 AVG ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden, angemessenen Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.

Der Rechtsvertreter wurde mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 10.8.2006, VwSen-550283/2/Rd/Sp, gemäß § 13 Abs.3 AVG aufgefordert, Nachweise vorzulegen, welche die erfolgte Verständigung gemäß § 3 Abs.2 Oö. VNPG und dass der Antrag innerhalb der in § 9 genannten Frist gestellt wurde, dokumentieren.

Dem Auftrag wurde zwar fristgerecht, jedoch inhaltlich nicht ausreichend nachgekommen, zumal der Nachweis der ordnungsgemäßen Verständigung gemäß § 3 Abs.2 Oö. VNPG nicht vorgelegt wurde. Wie bereits ausgeführt wurde, wurde die Verständigung der Auftraggeberin nicht gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages am 9.8.2006 vorgenommen, sondern erst nachdem die Antragstellerin mit Schreiben vom 10.8.2006 zur Beibringung eines Nachweises aufgefordert wurde (am 10.8.2006, 17.19 Uhr). Da dem Antrag auf Wiedereinsetzung nicht stattgegeben wurde, war die Voraussetzung der "spätestens gleichzeitigen Verständigung", also einer Verständigung in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang, nicht erfüllt.

Es war daher der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen.

5. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 31 Euro angefallen, ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner

Beschlagwortung:

Verständigung des Auftraggebers, keine Nachholung, keine Wiedereinsetzung