Linz, 12.06.2003
VwSen-590024/3/SR/Ri VwSen-590031/2/SR/Ri Linz, am 12. Juni 2003
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider aus Anlass der Berufungen des Dr. H P, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. K K und Dr. K L, gegen die Bescheide des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 27. Februar 2003, Zahl SanRB01-239-2002 (Zurücknahme der Bewilligung zur Haltung einer Hausapotheke) und vom 24. April 2003, Zahl SanRB01-239-2002 (Aberkennung der aufschiebenden Wirkung betreffend Spruchpunkt II des Bescheides vom 27. Februar 2003, Zahl SanRB01-239-2002), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung gegen den Bescheid vom 27. Februar 2003, Zahl SanRB01-239-2002 wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
II. Die Berufung gegen den Bescheid vom 24. April 2003, Zahl SanRB01-239-2002 wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs 4 AVG 1991
B e g r ü n d u n g:
1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage und der eingebrachten Berufungen von folgendem Sachverhalt aus:
1.1. Mit Schreiben vom 12. November 2002 teilte Mag. pharm. W S durch seinen Rechtsvertreter der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck mit, dass ihm mit Bescheid des Bundesministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 14. August 1998, GZ 262-201/1-VIII/A/4/1998 die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in O erteilt worden sei. Da er die Apotheke am 2. Dezember 2002 eröffne, beantrage er die Zurücknahme jener Bewilligungen zur Haltung von ärztlichen Hausapotheken, die Ärzten erteilt wurden, deren Berufssitze weniger als 4 Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt gelegen sind.
Am 26. November 2002 gab der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) bekannt, dass er ab dem 26. November 2002 in W, H eine weitere Arztordination betreibe und - unter Voraussetzung der Zustimmung - die Betriebsstätte seiner ärztlichen Hausapotheke von W, M auf W, H verlege.
1.2. Mit Schreiben vom 29. November 2002 ersuchte die Behörde erster Instanz den Bautechnischen Sachverständigendienst des Amtes der Oö. Landesregierung um Abgabe einer gutachterlichen Stellungnahme zur Frage, ob es sich bei der Verlegung der Hausapotheke von M nach H - beides Marktgemeinde W - unter topographischen und strukturellen Gesichtspunkten um ein räumlich von anderen Siedlungsgebieten klar abgegrenztes Siedlungsgebiet handeln würde.
In der Stellungnahme vom 9. Dezember 2002, BauRO-307055/1 teilte Dipl.-Ing. O K von der Abteilung Raumordnung mit, dass die Ortschaft H unter topographisch und strukturellen Gesichtspunkten als ein räumlich von anderen Siedlungsgebieten abgegrenztes Siedlungsgebiet anzusehen sei.
1.3. Auf Grund des eingeräumten Parteiengehörs führte der Rechtsvertreter des Bw in der Stellungnahme vom 30. Jänner 2003 aus, dass er der Behörde erster Instanz am 26. November 2002 die Absicht, die Hausapotheke an den zweiten Berufssitz - H - zu verlegen, mitgeteilt habe. Nach weitwendigen Ausführungen zum unbestimmten Rechtsbegriff "Ortschaft" zog der Rechtsvertreter den Schluss, dass mit der Verlegung der Hausapotheke von W nach H nicht die Ortschaft im Sinne des § 29 Abs. 3 ApG gewechselt und eine Anzeige des neuen Sitzes ausreichen würde. Die Verlegung der Hausapotheke innerhalb der Ortschaft sei bewilligungsfrei und daran seien keine Rechtsfolgen geknüpft.
1.4. Am 11. Februar 2003 hielt die Behörde erster Instanz nach einer Begehung vor Ort in einem Aktenvermerk fest, dass weder die ärztliche Hausapotheke nach H verlegt, noch an dieser Adresse ein weiterer Berufssitz des Bw errichtet worden sei.
2.1. Im Bescheid vom 27. Februar 2003, Zl. SanRB01-239-2002, stellte die Behörde erster Instanz im Spruchteil I fest, dass die angezeigte Verlegung der ärztlichen Hausapotheke nicht stattgefunden habe. Im Spruchteil II gab sie dem Antrag des Herrn Mag. pharm. W S vom 12. November 2002 statt und nahm die dem Bw erteilte Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke gemäß § 29 i.V.m. § 62 Apothekengesetz - ApothekenG (RGBl. Nr. 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 65/2002) mit 3. März 2003, zurück.
2.1.1 Gegen diesen dem Rechtsvertreter des Bw am 3. März 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 17. März 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.
2.1.2. Im angefochtenen Bescheid führt die Behörde erster Instanz zu Spruchteil II im Wesentlichen begründend aus, dass sich zum Zeitpunkt der Zurücknahme der Bewilligung die Hausapotheke am bewilligten Standort befunden habe und daher die Voraussetzungen für die Zurücknahme der Bewilligung gemäß § 62 ApothekenG gegeben seien.
2.1.3. Dagegen wendet der Bw u.a. ein, dass die Anzeige der Verlegung der ärztlichen Hausapotheke vor der Eröffnung der öffentlichen Apotheke erfolgt und bei der Beurteilung der "Rechtzeitigkeit" der Verlegung auf diesen Zeitpunkt abzustellen sei.
2.2. Auf Grund des Antrages des Mag. pharm. W S vom 4. April 2003 erkannte der Bezirkshauptmann von Vöcklabruck mit Bescheid vom 24. April 2003, Zl. SanRB01-239-2002 der Berufung gegen Spruchpunkt II des Bescheides des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 27. Februar 2003, SanRB01-239-2002 die aufschiebende Wirkung ab.
2.2.1. Gegen diesen dem Rechtsvertreter des Bw am 28. April 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 12. Mai 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.
2.2.2. In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellt die Behörde erster Instanz auf das Parteieninteresse (Betreiber der öffentlichen Apotheke) ab und begründet die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung mit dem finanziellen Nachteil für diesen.
2.2.3. Der Bw bekämpft erschließbar Spruchteil II des Bescheides vom 24.April 2003 (arg.: "wegen: Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der rechtzeitig eingebrachten Berufung zu SanRB01-239-2002") und führt im Wesentlichen aus, dass die Behörde erster Instanz neben den wirtschaftlichen Interessen des Beteiligten Mag. pharm. W S auch die schädlichen Auswirkungen auf den Bw, die durch die sofortige Vollstreckbarkeit des Bescheides entstehen, berücksichtigen hätte müssen. Durch die Untersagung, die ärztliche Hausapotheke weiterzubetreiben, habe er Erträge durch den Betrieb der ärztlichen Hausapotheke und Patienten, die zu Ärzten mit Hausapotheken ausgewichen seien, verloren. Da Patienten nun Ärzte mit Hausapotheken aufsuchen würden, seien die Interessen des Beteiligten Mag. pharm. W S nicht in dem angenommenen Ausmaß berührt. Die vorzeitige Vollstreckbarkeit des Bescheides vom 27. Februar 2003 sei daher im Sinn von Gefahr im Verzug nicht geboten. Weiters hätte die Behörde erster Instanz auf das öffentliche Wohl abstellen müssen.
Abschließend beantragt der Rechtsvertreter die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides und die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung.
2.3.4. Im Aktenvermerk vom 23. April 2003 hielt die Behörde erster Instanz fest, dass am 23. April 2003 in W, im Haus H Nachschau gehalten worden sei und sich kein Hinweis auf eine Arztordination ergeben habe. Laut Mitteilung einer Hausbewohnerin sei in den ursprünglich vorgesehenen Ordinationsräumlichkeiten Abfall einer neuen Mieterin untergebracht.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die bezughabenden Verwaltungsakte vorgelegt.
Der Oö. Verwaltungssenat konnte von der Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung gemäß § 67 d Abs. 1 und Abs. 4 AVG Abstand nehmen.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1.1. Gemäß § 29 Abs. 3 ApothekenG erlischt die für den vorherigen Berufssitz erteilte Bewilligung zur Haltung einer Hausapotheke, wenn ein praktischer Arzt seinen Berufssitz in eine andere Ortschaft verlegt.
Gemäß § 54 ApothekenG (Zuständigkeit der Behörden bei der Verlegung) ist für die Genehmigung der Verlegung einer öffentlichen Apotheke gemäß § 14 Abs. 2, einer Filialapotheke oder einer Anstaltsapotheke die Bezirkverwaltungsbehörde zuständig.
Wurde eine Konzession für eine öffentliche Apotheke nach dem 1. April 1998 und vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 16/2001 erteilt, ist gemäß § 62 ApothekenG die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke, die im Umkreis von vier Straßenkilometern um diese öffentliche Apotheke besteht, mit Ablauf von zwei Jahren nach dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 16/2001 zurückzunehmen.
4.1.2. Mit Bescheid des Bundesministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 14. August 1998, GZ 262-201/1-VIII/A/4/98 wurde Herrn Mag. pharm. W S die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in O erteilt.
Die Inbetriebnahme der neuen öffentlichen Apotheke in O erfolgte am 2. Dezember 2002.
Das BGBl. I Nr. 16/2001 wurde am 2. März 2001 ausgegeben.
Der Berufungswerber hat bis zur Berufungserhebung in W, H weder eine weitere Ordinationsstätte (Berufssitz) betrieben noch die ärztliche Hausapotheke dorthin verlegt.
4.1.3. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 10. Juli 1992, Zl. 90/10/0031 ausgesprochen hat, kann die Ordinationsstätte des Arztes und mit ihr die Betriebsstätte einer ärztlichen Hausapotheke gemäß § 29 Abs. 3 ApothekenG (arg. e contrario) innerhalb derselben Ortschaft bewilligungsfrei verlegt werden. Da sich aus § 19 Abs. 2, 3 und 4 ÄrzteG ergibt, dass der Arzt zwei Berufssitze haben kann, hätte der Bw schon im Hinblick auf § 29 Abs. 3 ApothekenG die Betriebsstätte seiner ärztlichen Hausapotheke ohne behördliche Zustimmung innerhalb derselben Ortschaft verlegen können. Eine Behördenzuständigkeit sieht das ApothekenG ausschließlich bei Verlegungen von öffentlichen Apotheken gemäß § 14 Abs. 2 ApothekenG, Filialapotheken oder Anstaltsapotheken vor. Die Verlegung einer ärztlichen Hausapotheke in eine andere Ortschaft ist ex lege ausgeschlossen und würde zum Erlöschen der erteilten Bewilligung führen.
Unstrittig steht fest, dass sich zum Zeitpunkt des Ablaufes der in § 62 ApothekenG festgelegten Zweijahresfrist und zum Zeitpunkt der Berufungserhebung die ärztliche Hausapotheke im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die gegenständliche öffentliche Apotheke befunden hat.
Entgegen der Ansicht des Rechtsvertreters ist nicht der Zeitpunkt der Bekanntgabe der Absicht, die Hausapotheke verlegen zu wollen, entscheidungsrelevant, sondern die Entfernung zwischen der Ordinationsstätte und mit ihr der Betriebsstätte der ärztlichen Hausapotheke und der öffentlichen Apotheke zum Zeitpunkt des Ablaufes von zwei Jahren nach dem Inkrafttreten ApothekenG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 6/2001. Vergleichsweise hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 10. Juli 1992, Zl. 90/10/0031 zu § 29 Abs. 5, wo ausschließlich auf die Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke abzustellen war, ausgeführt, dass nach dem Regelungsinhalt des § 29 Abs. 5 (in der damals geltenden Fassung) der Inbetriebnahmezeitpunkt die entscheidende Zäsur darstellt. Bezogen auf § 62 ApothekenG (Übergangsvorschrift) stellt der 3. März 2003 - auf Grund der bereits im Dezember 2002 erfolgten Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke - den entscheidungsrelevanten Zeitpunkt dar. Darauf muss auch das Tatbestandselement "im Umkreis von vier Straßenkilometern" bezogen werden.
Da nicht auf die Verlegungsabsicht des Bw sondern auf die tatsächliche Entfernung zwischen öffentlicher Apotheke und ärztlicher Hausapotheke zum Zeitpunkt des Ablaufes der gesetzlichen Frist abzustellen war, hat die Behörde erster Instanz zu Recht die Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheke mit (Ablauf des) 3. März 2003 zurückgenommen. Die Berufung war daher spruchgemäß abzuweisen.
4.2. Gemäß § 64 Abs. 2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.
4.2.1. Bei der Entscheidung, ob die Behörde erster Instanz die Bestimmung des § 64 Abs. 2 AVG zu Recht angewendet hat, hat der Oö. Verwaltungssenat darauf abzustellen, ob im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides, nicht aber des Berufungsbescheides, die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung gegeben waren (vgl. VwGH 26.4.1991, 90/11/0161; siehe auch VwGH 15.12.1993, 93/01/0779).
Die vorzeitige Vollstreckung kann im Interesse einer Partei oder im öffentlichen Interesse gelegen sein. Sollten gegensätzliche Interessen - widersprechende private Interessen mehrerer Parteien oder private Interessen gegen öffentliches Interesse - einander widersprechen, so ist eine Interessenabwägung vorzunehmen.
Gefahr im Verzug bedeutet, dass bei Aufschub der Vollstreckung die Möglichkeit eines Nachteils für eine Partei oder für das öffentliche Wohl gegeben wäre (VwGH 4.5.1992, 89/07/0117). Das Überwiegen des (privaten und/oder öffentlichen) Interesses an der vorzeitigen Vollstreckung rechtfertigt den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung also nur dann, wenn dessen Befriedigung erforderlich ist, um eine andernfalls drohende Gefahr abzuwenden.
4.2.2. Unstrittig ist, dass die vorzeitige Vollstreckung zumindest im Interesse des Betreibers der gegenständlichen öffentlichen Apotheke lag und der weitere Aufschub der Vollstreckung einen finanziellen Nachteil für ihn bedeutet hätte. Im Hinblick auf einen wirtschaftlich gesicherten Betrieb hat der Gesetzgeber im § 62 ApothekenG vorgesehen, dass bei Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke die Bewilligungen zur Führung von ärztlichen Hausapotheken, die sich im Umkreis von vier Straßenkilometern befinden, innerhalb des gesetzlich vorgesehenen Zeitraums zurückzunehmen sind. Mit der Übergangsvorschrift (§ 62 ApothekenG) hat der Gesetzgeber auch Rücksicht auf die Interessen der "Betreiber" von ärztlichen Hausapotheken genommen und diese für einen bestimmten Zeitraum für schutzwürdig erachtet. Er hat aber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass mit Ablauf von zwei Jahren nach dem Inkrafttreten der Übergangsbestimmung die Bewilligung zurückzunehmen ist. Nur für den Fall, dass die öffentliche Apotheke zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Betrieb genommen worden ist, richtet sich der Zurücknahmezeitpunkt nach der Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke.
So betrachtet, hat der Gesetzgeber einen nahtlosen Übergang der Heilmittelversorgung von der ärztlichen Hausapotheke auf die öffentliche Apotheke beabsichtigt und eine wirtschaftliche Schlechterstellung der öffentlichen Apotheke nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgesehen. Um den Zustand der wirtschaftlichen Schlechterstellung nicht über den gesetzlich festgelegten Zeitrahmen auszudehnen und die drohende Gefahr einer weiteren Verschlechterung der finanziellen Situation des Betreibers hintanzuhalten, war die Behörde erster Instanz gehalten, der Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen.
Eine Interessensabwägung auf Grund der Argumente des Bw war zu seinen Gunsten nicht vorzunehmen, da nach der Konzeption des Apothekengesetzes die Heilmittelversorgung der Bevölkerung primär Aufgabe der öffentlichen Apotheken ist und ärztliche Hausapotheken lediglich eine Surrogatfunktion für jene Fälle haben, in denen öffentliche Apotheken nicht vorhanden sind. Unter diesem Gesichtspunkt und im Hinblick auf die gesetzlich verpflichtend vorgesehene Zurücknahme der Bewilligung zur Führung einer ärztlichen Hausapotheke musste sich der Bw nach der Erteilung der Bewilligung immer bewusst sein, dass er im Falle einer Zurücknahme dieser, mit finanziellen Einbußen zu rechnen hat.
Die Behörde erster Instanz hat zum Entscheidungszeitpunkt zu Recht dem Spruchteil II des Bescheides des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 27. Februar 2003, Zahl SanRB01-239-2002, die aufschiebende Wirkung aberkannt.
4.2.3. Die Berufung war daher spruchgemäß abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von jeweils 13 Euro (das sind insgesamt 26 Euro angefallen). Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Mag. Stierschneider
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VfGH vom 25.11.2003, Zl.: B 1134/03-5
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 05.04.2004, Zl.: 2004/10/0006, 0007-5
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