VwSen-590068/2/Gf/Gam

Linz, 16.08.2004

VwSen-590068/2/Gf/Gam Linz, am 16. August 2004

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Beschwerde des Mag. B, vertreten durch RA Dr. B-O, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 28. Juni 2004, Zlen. SanRB01-146, 154 u. 179-2003, wegen der Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Vorchdorf (Ortschaft Feldhalm), zu Recht erkannt:

§ 66 Abs. 4 AVG.

1.1. Mit Spruchpunkt I. des Bescheides des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 28. Juni 2004, Zlen. SanRB01-146, 154 u. 179-2003, wurde einer Dritten die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit dem Standort Vorchdorf, EZ , KG Feldham, erteilt; ein dementsprechender Antrag des Beschwerdeführers wurde mit Spruchpunkt II. abgewiesen. Ebenso wurde ein Ansuchen eines weiteren Konzessionswerbers um die Genehmigung des Betriebes einer Filialapotheke auf diesem Standort mit Spruchpunkt III. abgewiesen. Die Spruchpunkte IV. und V. dieses Bescheides betreffen die Vorschreibung einer Taxe an die pharmazeutische Gehaltskasse und von Bundesverwaltungsabgaben sowie Stempelgebühren jeweils an die Antragstellerin, der die Konzession erteilt wurde. Mit den Spruchpunkten VI. und VII. wurden dem Beschwerdeführer bzw. dem weiteren Konzessionswerber Stempelgebühren vorgeschrieben, mit Spruchpunkt VIII. wurden die Einsprüche von zwei Inhabern bestehender Apotheken abgewiesen.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass bei zwei oder mehreren Antragstellern, die jeweils die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen für die Konzessionserteilung erfüllen, die Priorität des Einlangens ihres Ansuchens bei der Behörde über die Zuerkennung der Genehmigung entscheide. Der Rechtsmittelwerber erfülle zwar die persönlichen sowie die sachlichen Voraussetzungen - da sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befinde, der bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin ein Versorgungspotential von über 5.500 Personen verbleibe und die Entfernung zu dieser mehr als 500 m betrage -, habe seinen Antrag jedoch zeitlich später eingebracht und zudem keinen Nachweis über die tatsächliche Verfügbarkeit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte beibringen können.

1.2. Gegen diesen ihm am 29. Juni 2004 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 13. Juli 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung, mit der lediglich die Spruchpunkte I., II., IV. und V. angefochten wurden (sodass der restliche Teil des Bescheides zwischenzeitlich in Rechtskraft erwachsen ist).

Darin bringt der Beschwerdeführer vor, dass er - wie sich aus entsprechenden Aktenvermerken ergebe - auf Grund einer entsprechenden Zusage der über die Liegenschaft verfügungsberechtigten GmbH exklusiv über die künftig in Aussicht genommenen Betriebsstätte disponieren dürfe, sodass es der Mitbewerberin an einer wesentlichen sachlichen Voraussetzung für die Konzessionserteilung ermangle. Außerdem habe er diese Verfügbarkeit zeitlich früher als seine Mitkonkurrentin glaubhaft gemacht, sodass jene im Ergebnis gar kein vollständiges Konzessionsansuchen eingebracht habe.

Daher beantragt der Rechtsmittelwerber, die erteilte Bewilligung aufzuheben und stattdessen ihm die Konzession zu erteilen.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der BH Gmunden vorgelegten Akt zu 28. Juni 2004, Zlen. SanRB01-146, 154 u. 179-2003, da sich bereits aus diesem in Verbindung mit dem Beschwerdevorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen ließ und auch die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d Abs. 1 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Über die vorliegende Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 10 (Abs. 1) des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 65/2002 (im Folgenden: ApG), ist die Konzession für eine neu zu errichtende Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes dieser Apotheke ein Arzt seinen ständigen Wohnsitz hat und ein entsprechender Bedarf besteht.

In seinem Erkenntnis vom 3. Juli 1986, Zl. 86/08/0356 (= VwSlg 12196 A/1986), hat der Verwaltungsgerichtshof zudem festgestellt, dass einen Konzessionswerber - wenngleich § 46 ApG diesbezüglich keine ausdrückliche Anordnung enthält - im Zuge des Genehmigungsverfahrens auch die Pflicht zur glaubhaften Bekanntgabe der künftigen Betriebsstätte trifft, weil diese als eines der Tatbestandsmerkmale des § 10 Abs. 2 ApG eine inhaltliche Voraussetzung für eine stattgebende Entscheidung bildet; diese zum ApG i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 ergangene Judikatur ist - weil die damalige Rechtslage insoweit auch der derzeit geltenden Fassung entsprach - weiterhin maßgeblich.

In diesem Sinne hat der VwGH weiters ausgesprochen, dass zwischen zwei oder mehreren Bewerbern, die die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen für die Konzessionserteilung erfüllen, deren Ansuchen einander jedoch im Hinblick auf die Bedarfslage wechselseitig ausschließen, die Priorität des Einlangens ihres Antrages bei der Behörde über die Vergabe der Genehmigung entscheidet (vgl. grundlegend VwGH v. 30. August 1994, 90/01/0129 = VwSlg 14103 A/1994; s.a. VwGH v. 15. Februar 1999, 98/10/0356).

3.2. Im gegenständlichen Fall wird die Auskunft der Gemeinde Vorchdorf vom 12. Jänner 2004, Zl. 510-2-18/2004/Ga, wonach in deren Sprengel fünf praktische Ärzte ihren Berufssitz haben, nicht in Abrede gestellt.

Weiters steht auf Grund des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, vom 6. April 2004, Zl. III-5/2/2-155 u. 156/3/04-Fi/La/Hu, allseits unbestritten fest, dass auf der Liegenschaft EZ, KG Feldham, i.S.d. § 10 Abs. 1 ApG der Bedarf für (lediglich) eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke gegeben ist.

Die mit dem angefochtenen Bescheid verfügte Konzessionserteilung wäre daher - weil sowohl der Beschwerdeführer als auch die (vorerst) erfolgreiche Antragstellerin (im Folgenden kurz: Genehmigungswerberin) im Übrigen die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen zweifelsfrei erfüllen - nur dann rechtswidrig, wenn (was sowohl nach dem Beschwerdevorbringen als auch objektiv besehen allein klärungsbedürftig erscheint) letztere ihren Antrag später oder insoweit keinen vollständigen Antrag eingebracht hätte, als de facto keine Verfügbarkeit über die in Aussicht genommene Betriebsstätte vorlag.

3.2.1. Mit Schreiben vom 23. Jänner 2004 hat die HSH Consulting GmbH (im Folgenden: HSH) durch ihren Geschäftsführer Ing. S dem Rechtsmittelwerber "bestätigt ....., das Grundstück auf der Liegenschaft EZ in der Ortschaft Feldham der Gemeinde Vorchdorf für Sie zu reservieren. Die Ansiedlung einer Apotheke in den zu errichtenden Gebäuden wird von der Errichtungsgesellschaft ausschließlich mit Ihnen vereinbart" werden.

Aus mehreren jeweils als "Aktenvermerk" bezeichneten Protokollen aus dem Jahr 2003 geht hervor, dass diese Gesellschaft zum damaligen Zeitpunkt wohl (noch) über das Grundstück verfügungsberechtigt war. Insbesondere im zeitlich jüngsten Protokoll vom 17. Mai 2003 wurde jedoch auch bereits die Alternative erwogen, dass künftig "Kommerzialrat A das Grundstück zu 100% übernimmt, den von Ing. S bereits entrichteten Kaufpreis ..... zurückzahlt und Ing. S auch sonst in noch auszuhandelnder Weise abgefunden wird". Schließlich wurde als weitere Variante vorgeschlagen, "dass KR A das Projekt mehrheitlich übernimmt, abwickelt und dadurch eine einheitliche Willensbildung möglich ist, damit nicht ähnliche Probleme auftreten wie in Loosdorf I".

Die letztere Lösung dürfte dann wohl auch umgesetzt worden sein, denn mit Schreiben vom 24. Mai 2004 hat die "A Betriebsansiedlung Vorchdorf KEG" (im Folgenden: ABV) der Genehmigungswerberin "den Erhalt Ihrer Bewerbung betreffend eine Apotheke" beim Bauvorhaben "Betriebsansiedlung KG Vorchdorf/KG Feldham" bestätigt und ihr in Aussicht gestellt, dass sie "über das Vorhaben selbstverständlich laufend informiert" werden würde. Der belangten Behörde hat die ABV sodann mitgeteilt, dass die HSH schon zum Zeitpunkt der Ausstellung der "Bestätigung" vom 23. Jänner 2004 an den Rechtsmittelwerber "nicht mehr als Projektwerberin tätig" gewesen sei und "zur Vergabe der Geschäft(slokal)e" auf dem in Rede stehenden Grundstück "nur die ABV.... bzw. die S Bau GmbH zuständig" sei.

3.2.2. Unabhängig davon, welcher der vorgenannten Gesellschaften nun die vertragliche Vergabe der Realitäten auf der Liegenschaft EZ , Grundbuch Feldham, de iure zukommt, steht damit aber objektiv besehen fest, dass weder die Genehmigungswerberin noch der Beschwerdeführer - i.S. der zuvor unter 3.1. zitierten Judikatur des VwGH - glaubhaft machen konnten, über die in Aussicht genommene Betriebsstätte künftig auch tatsächlich verfügungsberechtigt zu sein. Denn keiner von beiden konnte bislang einen entsprechenden Mietvertrag, einen Kaufvertrag, einen darauf abzielenden Vorvertrag o.ä. beibringen; vielmehr liegen insoweit bloß unverbindliche Absichtserklärungen (Bestätigung des Erhalts und allfällige Reservierung von Mietgesuchen) vor.

Solange derartige Nachweise fehlen, sind aber die entsprechenden Konzessionsgesuche unvollständig und daher als bislang bei der Behörde noch nicht eingelangt anzusehen. Im Hinblick auf das vom VwGH aufgestellte Prioritätsprinzip wird daher im gegenständlichen Fall die Konzession künftig demjenigen Bewerber zu erteilen sein, der als erster einen stichhaltigen Nachweis über sein Verfügungsrecht an der in Aussicht genommenen Betriebsstätte i.S.d. Tatbestandsvoraussetzung des § 10 Abs. 2 ApG beizubringen vermag.

4. Aus diesen Gründen war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides dahingehend abzuändern war, dass das Ansuchen der Genehmigungswerberin um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Vorchdorf/Feldham abgewiesen wird und Spruchpunkt IV. sowie Spruchpunkt V. Z. 1. und Z. 2. lit. a aufzuheben waren; im Übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13,00 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. G r o f

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 06.12.2004, Zl.: B 1283/04-5

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.

VwGH vom 2.7.2008, Zl.: 2004/10/0231-14