Linz, 26.11.2004
VwSen-590076/5/Ste
VwSen-590077/5/Ste Linz, am 26. November 2004
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner auf Grund der Berufungen
- der Mag.a S S (im Folgenden: Erst-Berufungswerberin),
- des Mag. K G (im Folgenden: Zweit-Berufungswerber),
gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden vom
19. Oktober 2004, Zl. SanRB01-116-2004, betreffend die Erteilung der Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke für Herrn Mag. M W, zu Recht erkannt:
Der Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden vom
19. Oktober 2004, Zl. SanRB01-116-2004, betreffend die Erteilung der Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke für Herrn Mag. M W, wird ersatzlos behoben.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden vom 19. Oktober 2004, SanRB01-116-2004, wurde Herrn Mag. M W - auf Grund eines entsprechenden Antrags vom 5. Mai 2004 - die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in 4812 Pinsdorf, erteilt.
1.2.1. Gegen diesen Bescheid, der der Erst-Berufungswerberin am 20. Oktober 2004 zugestellt wurde, richtet sich die am 29. Oktober 2004 - und somit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.
Die Berufungswerberin bringt darin im Wesentlichen vor, dass die Behörde das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 27. Juni 2000, B 2090/99 (= VfSlg. 15.868/2000) falsch interpretiere. Aus dieser Entscheidung sei zweifelsfrei zu entnehmen, dass die §§ 24 und 27 Apothekengesetz einer (erstmaligen oder neuerlichen) Bewilligung einer Filialapotheke entgegenstehen, wenn eine andere, von einem Dritten betriebene öffentliche Apotheke im Umkreis von vier Kilometern besteht. Darüber hinaus werden Mängel im Ermittlungsverfahren gerügt, das von der Behörde angenommene Versorgungspotenzial sowie der angenommene Bedarf in Abrede gestellt.
Abschließend wird beantragt, den Antrag von Mag. M W auf Errichtung einer Filialapotheke in Pinsdorf abzuweisen.
1.2.2. Gegen den genannten Bescheid, der dem Zweit-Berufungswerber ebenfalls am 20. Oktober 2004 zugestellt wurde, richtet sich dessen am 2. November 2004 - und somit richtzeitig - bei der Behörde erster Instanz eingelangte Berufung.
Inhalt und Antrag dieser Berufung decken sich mit jener der Erst-Berufungswerberin.
2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Berufungen samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
2.2. Aus dem angefochtenen Bescheid und dem vorliegenden Akt ergibt sich im Wesentlichen folgender Sachverhalt:
2.2.1. Mag. M W betreibt in Gmunden die Traunstein Apotheke. Mit Schreiben vom 5. Mai 2004 beantragte er beim Bezirkshauptmann des Bezirks Gmunden die Erteilung einer Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke in Pinsdorf.
2.2.2. Im Zuge des gemäß § 53 iVm. §§ 47 ff Apothekengesetz durchgeführten Verfahrens erhoben die nunmehrigen Beschwerdeführer rechtzeitig Einspruch gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz.
2.2.3. Die Landesgeschäftsstelle Oberösterreich der Österreichischen Apothekerkammer legte mit Schreiben vom 8. September 2004 ein Gutachten zur Frage des Bedarfs vor. Darin wird unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshof und die fehlende Mindestentfernung von vier Straßenkilometern zwischen der Betriebsstätte der angesuchten Filialapotheke und der Betriebsstätten der bestehenden öffentlichen Apotheken (See-Apotheke und Salzkammergut-Apotheke) festgestellt, dass "der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden Filialapotheke gemäß den apothekenrechtlichen Vorschriften nicht gegeben ist."
2.2.4. Nach Einbringung der Berufungen teilte der Bewilligungswerber mit Schreiben vom 23. November 2004 mit: "Aufgrund der geänderten Judikatur zum bisher geltenden Apothekengesetz (§ 24 Abs. 1) durch das Erkenntnis des VfGH vom 27.06.2000 nehmen wir die Tatsache zur Kenntnis, dass unter diesen Voraussetzungen die Neugründung einer Apothekenfiliale in Pinsdorf leider nicht möglich sein wird und ziehen damit unseren Antrag vom 05.05.04 an die Bezirkshauptmannschaft Gmunden zurück."
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu Zl. SanRB01-116-2004; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
2.3.1. Die Erst-Berufungswerberin ist Inhaberin einer öffentlichen Apotheke und hat gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz auf Grund der Verlautbarung nach § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch erhoben. Sie ist daher gemäß § 53 iVm. § 51 Abs. 3 Apothekengesetz legitimiert, die Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat zu richten. Die Berufung ist daher auch insoweit zulässig.
2.3.2. Der Zweit-Berufungswerber ist Inhaber einer öffentlichen Apotheke und hat gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz auf Grund der Verlautbarung nach § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch erhoben. Er ist daher gemäß § 53 iVm. § 51 Abs. 3 Apothekengesetz legitimiert, die Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat zu richten. Die Berufung ist daher auch insoweit zulässig.
3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Gemäß § 24 Abs. 1 des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 5/2004, ist dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet, zu erteilen, wenn diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und der Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln besteht. Dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke darf nach § 24 Abs. 6 Apothekengesetz nur der Betrieb einer Filialapotheke bewilligt werden. Die weiteren Regelungen im § 24 spielen im vorliegenden Fall keine entscheidungswesentliche Rolle.
Auf der Grundlage dieser Gesetzesbestimmung geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass es sich bei der Erteilung der Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke zweifellos um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handelt (vgl. VwGH vom 8. September 2003, 2003/17/0086). Die Einleitung und Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsverfahrens darf nur auf Grund eines entsprechenden Antrags erfolgen. Auch eine allfällige Versagung einer solchen Bewilligung hat einen entsprechenden Antrag zur Voraussetzung. Der Umfang des Antrags ist entscheidend für den Umfang der behördlichen Entscheidungsbefugnis. Die "Sache", über die eine Behörde im Genehmigungsverfahren zu entscheiden hat, wird durch den Antrag bestimmt (vgl. VwGH vom 10. Dezember 1991, 91/04/0186).
3.2. Im Zuge des Berufungsverfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wurde vom Bewilligungswerber und Bescheidempfänger, nämlich Mag. Max Wastlbauer, der zu Grunde liegende Bewilligungsantrag ausdrücklich zurückgezogen.
Da somit dem ergangenen Bewilligungsbescheid eine notwendige Grundlage, nämlich der Antrag, entzogen wurde, war der mit den Berufungen bekämpfte Bewilligungsbescheid ersatzlos zu beheben.
4. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats ergibt sich aus § 45 Abs. 2 ApothekenG.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro je Berufungsschriftsatz angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt jeweils bei.
Mag.Dr. Wolfgang Steiner
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