VwSen-590078/2/Gf/Gam

Linz, 21.04.2005

VwSen-590078/2/Gf/Gam Linz, am 21. April 2005

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Beschwerde der Mag. U D, vertreten durch RA Dr. V, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 29. Oktober 2004, Zl. SanRB01-106-2004, wegen der Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Altmünster an Mag. Z, vertreten durch RA DDr. Sch, zu Recht erkannt:

§ 67h AVG.

1.1. Mit Spruchpunkt I. des Bescheides des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 29. Oktober 2004, Zl. SanRB01-106-2004, wurde Mag. Z (im Folgenden: Konzessionswerberin) die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte, und einem näher umschriebenen Standort erteilt; gleichzeitig wurden die jeweils wegen mangelnden Bedarfs erhobenen Einsprüche der Beschwerdeführerin und zweier weiterer Rechtsmittelwerber als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt IV).

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass aus einem Gutachten der zuständigen Geschäftsstelle der Apothekerkammer schlüssig hervorgehe, dass sich im Umkreis von 4 km um die in Aussicht genommene Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befinde und der von der Beschwerdeführerin betriebenen öffentlichen "Stadt-Apotheke" zum einen jedenfalls 4.342 ständige Einwohner zur Versorgung verbleiben werden. Außerdem stelle diese für weitere 115 ständige Einwohner nach wie vor die nächstgelegene öffentliche Apotheke dar und schließlich waren auch die ständigen Einwohner der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in Traunkirchen und Neukirchen zu jeweils 22%, d.s. insgesamt 1.162 Personen, zu berücksichtigen, sodass für die Stadt-Apotheke letztlich ein Gesamt-Versorgungspotential von 5.619 Kunden resultiere. Daher sei der Rechtsmittelweberin das nach der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts geforderte Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen auch pro futuro weiterhin gewährleistet, solange die Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke nicht innerhalb von deren Standort verlegt wird.

1.2. Gegen diesen ihr am 5. November 2004 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 11. November 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung; die übrigen Bescheidadressaten (zwei Apotheker in Gmunden) haben hingegen kein Rechtsmittel erhoben.

In ihrer Beschwerde bringt die Rechtsmittelwerberin vor, dass die Ordinationen der Hausapotheken führenden Ärzte jeweils mehr als 10 km von ihrer öffentlichen Apotheke entfernt lägen und es somit unwahrscheinlich sei, dass diese Ärzte ihren Patienten zu mehr als einem Fünftel solche Medikamente verschreiben, die sie nicht in ihrer eigenen Hausapotheke vorrätig haben; insoweit könnten ihr daher nicht 1.162 Personen aus den Gemeinden Traunkirchen und Neukirchen zugerechnet werden. Außerdem sei für diesen von Süden her nach Altmünster einpendelnden potentiellen Kundenkreis auf Grund der konkreten Verkehrslage der Weg zur Apotheke der Beschwerdeführerin und zur neu zu errichtenden Apotheke in etwa gleich weit, sodass dieser - ebenso wie die Bewohner des Gemeindealtenheimes - nicht in vollem Umfang ihrer Betriebsstätte hätte zugerechnet werden dürfen. Schließlich betrage die Entfernung zwischen diesen beiden Apotheken nach einem von ihr eingeholten Vermessungsgutachten tatsächlich nur 484 Meter.

Daher beantragt die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. April 2002, Zl. 2001/10/0105 und vom 23. Jänner 1995, Zl. 94/10/0123, bzw. des Oö. Verwaltungssenates vom 27. Jänner 2004, Zl. VwSen-590042, den angefochtenen Bescheid dahin abzuändern, dass die der Dritten erteilte Bewilligung aufgehoben wird.

1.3. Die belangte Behörde hat diese Beschwerde dem Oö. Verwaltungssenat am 25. November 2004 ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung vorgelegt und gemäß § 67h Abs. 1 AVG Widerspruch erhoben.

1.4. Mit h. Schreiben vom 23. Dezember 2004, Zl. VwSen-590078/3/Gf/Gam, wurde der Dritten die Berufung zur Kenntnis gebracht und ihr die Möglichkeit eingeräumt, dazu Stellung zu nehmen.

Diese hat mit Eingabe vom 18. Jänner 2005 im Wesentlichen vorgebracht, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 14. Mai 2002, Zl. 2001/10/0135, und nachfolgenden Entscheidungen die sog. "Divisionsmethode" zur Abgrenzung des Versorgungspotentials einer bestehenden Apotheke gegenüber einer ärztlichen Hausapotheke anerkannt habe, wenn auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind. Außerdem sei die Zurechnung eines Versorgungspotentials von 22% aus Kunden einer ärztlichen Hausapotheke vom VwGH in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2004, 2001/10/0256 als unbedenklich erachtet worden. Schließlich sei für den vom Süden her einpendelnden Kundenkreis die Wegentfernung zur Betriebsstätte der Berufungswerberin weitaus kürzer als jene zur Betriebsstätte der Konzessionsweberin, da die Differenz tatsächlich 500 Meter betrage; damit scheide eine gleichteilige Zurechnung dieses Versorgungspotentials zu beiden Betriebsstätten offenkundig aus. Gleiches gelte auch für die Bewohner des Altenheimes, da auch insoweit die Betriebsstätte der Beschwerdeführerin näher liege.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der BH Gmunden vorgelegten Akt zu Zl. SanRB01-106-2004, da sich bereits aus diesem in Verbindung mit dem Beschwerdevorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen ließ, konnte im Übrigen gemäß § 67d Abs. 2 Z. 1 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Über die vorliegende Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 10 Abs. 1 des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 65/2002 (im Folgenden: ApG), ist die Konzession für eine neu zu errichtende Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes dieser Apotheke ein Arzt seinen ständigen Wohnsitz hat und ein entsprechender Bedarf besteht.

Ein solcher Bedarf besteht gemäß § 10 Abs. 2 ApG schon ex lege u.a. dann nicht, wenn einerseits die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt (Z. 2), wobei diese Entfernung ausnahmsweise unterschritten werden darf, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten (§ 10 Abs. 6 ApG), oder wenn andererseits die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen - dies sind nach § 10 Abs. 4 ApG jene ständigen Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke auch weiterhin zu versorgen sein werden - sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird (Z. 3); beträgt die Zahl der ständigen Einwohner demnach weniger als 5.500, sind gemäß § 10 Abs. 5 ApG die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

3.2. Strittig ist im gegenständlichen Fall nur die Frage des Bedarfes nach einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke. In diesem Zusammenhang problematisiert die Rechtsmittelwerberin zum einen die Entfernung i.S.d. § 10 Abs. 2 Z. 2 (i.V.m. § 10 Abs. 6) ApG und zum anderen - davon ausgehend, dass die Zahl der von der bestehenden Apotheke der Beschwerdeführerin künftig zu versorgenden ständigen Einwohner unter 5.500 sinkt - die Frage, wie viele Personen auf Grund der Beschäftigung sowie der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet jenem Kundenkreis gemäß § 10 Abs. 5 ApG hinzuzurechnen sind.

3.2.1. Hinsichtlich der Entfernung verweist die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 27. September 2004 auf eine von Dipl. Ing. R V (Ingenieurkonsulent für Vermessungswesen) am 29. September 2004, Zl. 13267, erstellte Messung, wonach die Entfernung zwischen den beiden Betriebsstätten nur 484 Meter betragen soll. Diesbezüglich ergibt sich aber schon aus dem vom Gutachter zuvor (und überdies jeweils bloß auf Grund eines Katasterauszuges) erstellten "Lageplan-Apothekenversorgung" vom 23. September 2004, Zl. 13267, dass bei maßstabsgetreuer Vervollständigung der mit 206 Metern und 253 Metern begonnenen kürzesten Wegstrecke bis zum geplanten neuen Standort ebenso wie aus dem von ihm am 6. Oktober 2004 zur selben GZ erstellten Plan vielmehr eine Distanz von 494 Metern resultiert, wobei dieser Streckenführung allerdings jeweils die theoretische Annahme einer optimalen Begehbarkeit dieser Route zu Grunde gelegt ist. Tatsächlich kann jedoch z.B. insbesondere jenes langgestreckte Rechteck, das von dem neben der Hauptstraße verlaufenden Parkplatz gebildet wird, schon auf Grund der dort tagsüber abgestellten KFZ nicht diagonal überquert werden, sodass sich bei realistischer Betrachtung auch für diese kürzestmögliche Variante insgesamt eine Wegstrecke ergibt, die tatsächlich zwischen 510 Metern - so z.B. auf Grund der (mit entsprechenden minimalen Unschärfen behafteten) Satellitenaufnahme des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 7. Oktober 2004 - und 505 Metern - wie diese von Organen der belangten Behörde im Zuge einer faktischen Begehung mittels eines Messrades am 7. Oktober 2004 ermittelt wurde - liegt, also jedenfalls über der in § 10 Abs. 2 Z. 2 ApG festgelegten Grenze.

Dem Einwand der Beschwerdeführerin, dass das Konzessionsansuchen nicht den Anforderungen der letztgenannten Bestimmung entspreche, kommt daher schon insoweit keine Berechtigung zu, sodass in diesem Zusammenhang die Frage des Vorliegens einer Ausnahmesituation nach § 10 Abs. 6 ApG nicht mehr geprüft zu werden brauchte.

3.2.2. Hinsichtlich des Umfanges des potentiellen Kundenkreises stellt auch die Rechtsmittelwerberin nicht in Abrede, dass ihr jedenfalls 4.342 ständige Einwohner sowie weitere 115 außerhalb des 4 km - Polygons lebende Einwohner, für die Stadt-Apotheke die nächstgelegene öffentliche Apotheke darstellt, zuzurechnen sind.

Ihr Einwand geht vielmehr dahin, dass der Anteil der vom Süden, nämlich aus den Nachbargemeinden Neukirchen und Traunkirchen, mit ihrem KFZ einpendelnden und grundsätzlich mit ärztlichen Hausapotheken versorgten Kunden nicht mit einem Anteil von 22% (von insgesamt 5.280 Personen), sondern deshalb geringer veranschlagt - nämlich wohl: halbiert - werden muss, weil einerseits für diese die von der zentralen Wegkreuzung gerechnete Entfernung zur bestehenden Apotheke der Beschwerdeführerin und zur neu zu errichtenden Apotheke der Dritten bis auf wenige Meter nahezu deckungsgleich ist und die Parkmöglichkeiten bei letzterer Betriebsstätte günstiger sind und andererseits mangels entsprechender Erhebungen nicht nachvollziehbar ist, dass diese Einwohner zu mehr als einem Fünftel nicht durch ärztliche Hausapotheken versorgt werden können sollen. Selbst wenn diesem Vorbringen insoweit nicht gefolgt werde, müsse aber aus dieser Überlegung heraus jedenfalls der mit 95 Personen veranschlagte Kundenkreis des Gemeindealtenheimes geteilt werden.

3.2.2.1. In diesem Zusammenhang führt die Landesgeschäftsstelle der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom 8. September 2004, Zl. III-5/2/2-176/5/04 (im Folgenden kurz: Gutachten), aus, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher in einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind (Hinweis auf VwGH v. 14. Mai 2002, Zl. 2001/10/0135). Da insoweit Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen) möglich seien, habe sich die Österreichische Apothekerkammer veranlasst gesehen, eine empirische repräsentative Studie durchzuführen, wobei das tatsächliche Verhalten von ständigen Einwohnern, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind, die Grundlage gebildet habe (im Folgenden kurz: Studie). Dabei habe anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstgelegenen öffentlichen Apotheken festgestellt werden können, dass sich 22% dieses Kundenkreises trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke aus bestimmten Gründen (breiteres Sortiment; längere und günstigere Öffnungszeiten; urlaubs- oder krankheitsbedingte Sperre der Hausapotheke; fachärztliche Rezepte; Selbstmedikation; Individualzubereitungen) in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke versorgen. Dieser Satz von 22% gelte nach Auffassung der Österreichischen Apothekerkammer deshalb für ganz Österreich, weil von den außer Wien (wo keine Hausapotheken bestehen) verbleibenden Bundesländern 7 an der Studie beteiligt und die Abweichungen der Einzelergebnisse nur gering waren (S. 5 ff des Gutachtens).

3.2.2.2. Im gegebenen Zusammenhang ist offensichtlich, dass der nach § 10 Abs. 2 Z. 1 ApG geforderte Kundenkreis von 5.500 Einwohnern bereits unterschritten wird, wenn die 5.280 ständigen Einwohner des Hausapotheken-Versorgungskreises Traunkirchen und Neukirchen der öffentlichen Apotheke der Beschwerdeführerin nicht zu 22%, sondern z.B. nur zu 19,5% hinzugerechnet werden. Da sich diese Studie nicht in dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt befindet, kann aber auch nicht beurteilt werden, ob es sich insoweit um eine "nur geringe Abweichung" handelt, m.a.W.: wie "unangreifbar" diese Grenze tatsächlich abgesichert ist. (Gegenteiliges ergibt sich jedenfalls auch aus dem von der Konzessionswerberin angeführten Erkenntnis vom 28. Juni 2004, Zl. 2001/10/0256, nicht; insbesondere hat dort der VwGH nicht festgestellt, dass diese 22%-Grenze unbedenklich und damit stets als ein Datum anzusehen wäre)..

Davon abgesehen ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb es im vorliegenden Fall für die belangte Behörde "einen unvertretbaren Aufwand" i.S.d. unter 3.2.2.1. angeführten VwGH-Erkenntnisses bedeutet hätte, zu ermitteln, wie viele ständige Einwohner aus Traunkirchen und Neukirchen trotz Versorgung durch ärztliche Hausapotheken tatsächlich Rezepte in der Stadt-Apotheke in Altmünster eingelöst haben, wenn es sich nur um einen potentiellen Kundenkreis von insgesamt ca. 5.300 Personen handelte. Zu einer Übermittlung dementsprechender Unterlagen wären nämlich nicht nur die Beschwerdeführerin auf Grund der sie treffenden Mitwirkungspflicht, sondern auch die zuständigen Sozialversicherungsträger im Wege der Amthilfe verhalten gewesen.

Insoweit erweist sich daher mit Blick auf den gegenständlichen, im "Grenzbereich" liegenden Fall, wo bei der Annahme eines tatsächlich bloß um 2,5% geringeren Versorgungsvolumens als 22% das gesetzlich garantierte Potential von 5.500 Kunden bereits unterschritten wird, einerseits das Gutachten der Österreichischen Ärztekammer in einem entscheidungswesentlichen Punkt als unschlüssig und andererseits der im erstbehördlichen Ermittlungsverfahren erhobene Sachverhalt in einem entscheidungswesentlichen Punkt als unvollständig.

3.3. Auf Grund des von der belangten Behörde nach § 67h erhobenen Widerspruches kam dem Oö. Verwaltungssenat nur die Befugnis zu, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. G r o f