VwSen-590116/2/Gf/Gam VwSen590115/2/Gf/Gam

Linz, 28.12.2005

VwSen-590116/2/Gf/Gam

VwSen-590115/2/Gf/Gam Linz, am 28. Dezember 2005

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Beschwerden der Mag. D V, vertreten durch RA Dr. B, und des Mag. F, vertreten durch RA Mag. H, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 8. August 2005, Zlen. SanRB01-130 u. 135-2004, wegen der Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Vorchdorf (Ortschaft Feldham), zu Recht erkannt:

§ 38 Abs. 1 AVG.

1.1. Mit Spruchpunkt I. des Bescheides des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 8. August 2005, Zlen. SanRB01-130 u. 135-2004, wurde Mag. B die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte Vorchdorf, KG Feldham, erteilt. Ein dementsprechender Antrag der Beschwerdeführerin wurde mit Spruchpunkt II. abgewiesen; ebenso wurden die Einsprüche anderer Apothekenbetreiber - darunter des h. Zweitbeschwerdeführers - abgewiesen (Spruchpunkt VI., Z. 3). Die Spruchpunkte III. und IV. dieses Bescheides betreffen die Vorschreibung einer Taxe an die pharmazeutische Gehaltskasse und von Bundesverwaltungsabgaben sowie Stempelgebühren an den Antragsteller, dem die Konzession erteilt wurde. Mit Spruchpunkt V. wurden hingegen der Beschwerdeführerin Stempelgebühren vorgeschrieben.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass nach der einschlägigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei zwei oder mehreren Antragstellern, die jeweils die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen für die Konzessionserteilung erfüllen, die Priorität des Einlangens ihres Ansuchens bei der Behörde über die Zuerkennung der Genehmigung entscheide; diese sei jedoch nicht der Beschwerdeführerin zugekommen. Die Rechtsmittelwerberin erfülle zwar die persönlichen sowie - unter Einbeziehung des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 14. Juni 2005, Zl. III-5/2/2/-32/4/05, hinsichtlich der Frage des Bedarfes - auch die sachlichen Voraussetzungen, sie habe ihren Antrag jedoch zeitlich später eingebracht und zudem keinen Nachweis über die tatsächliche Verfügbarkeit der von ihr in Aussicht genommenen Betriebsstätte beibringen können.

1.2. Gegen diesen ihm am 10. August 2005 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 18. August 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung, mit der begehrt wird, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und stattdessen der Beschwerdeführerin die begehrte Konzession zu erteilen.

Darin bringt die Rechtsmittelwerberin vor, dass sie sich bei einer Betriebsansiedlungs-GmbH um ein Apothekenlokal für den vorgesehenen Standort beworben habe. In der Folge habe sie am 15. Juli 2003 die Konzession bei der BH Gmunden beantragt, während dem gegenüber ihr Mitkonkurrent erst am
11. November 2003 einen entsprechenden Antrag eingebracht habe. Daher habe sie ursprünglich auch mit Bescheid vom 28. Juni 2004 die Konzession erhalten; diese Genehmigung sei jedoch mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom
16. August 2004 aufgehoben worden. In der Folge hätten sowohl ihr Mitkonkurrent als auch sie selbst ihren ursprünglichen Antrag wiederholt, wobei nunmehr ihr Antrag mit der Begründung, dass ihr Nachweis über die tatsächliche Verfügbarkeit der Betriebstätte nicht hinreiche, abgewiesen worden sei. In Wahrheit sei jedoch eine Verfügbarkeit deshalb gegeben, weil jeder Betreiber eines Gewerbeparks bestrebt sei, eine Apotheke als "sichere Mieterin" und Kundenlieferantin unter seinen Geschäftspartnern zu haben, sodass es sich jedenfalls um ein glaubhaftes und realistisches Projekt handle. Außerdem habe sie ihren Wunsch auf Anmietung deponiert, was ihr seitens der Betriebsansiedlungs-GmbH auch schriftlich bestätigt worden sei. Ein verbindlicher Vertragsabschluss sei hingegen zu diesem Zeitpunkt noch nicht erforderlich gewesen.

1.3. Der Zweitbeschwerdeführer wendet demgegenüber in seiner am 23. August 2005 - und damit ebenfalls rechtzeitig eingebrachten - Berufung ein, dass die Zusagen der Errichtungs-GmbH schon deshalb wertlos seien, weil die GmbH nicht Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft und daher über diese auch nicht verfügungsberechtigt sei. Außerdem gebe es derzeit weder eine dementsprechende Flächenwidmung, noch sei auch die erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden. Deshalb könne auch der genaue zukünftige Standort der Apotheke derzeit noch gar nicht fixiert werden, sodass die Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Mindestentfernungen gegenwärtig nicht verifiziert werden könne. Schließlich sei auch das dem Gutachten der Apothekenkammer zu Grunde liegende Zahlenmaterial veraltet.

Da im Falle der Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende Apotheke der Versorgungskreis der vom Zweitbeschwerdeführer geführten Apotheke tatsächlich die gesetzliche Mindestgrenze von 5.500 Personen unterschreite, wird sohin die Aufhebung des angefochtenen Bescheides sowie Nichterteilung einer Konzession an die Antragsteller begehrt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die von der BH Gmunden vorgelegten Akten zu Zlen. SanRB01-146, 154 u. 179-2003 und Zlen. SanRB01-130 u. 135-2004; daraus ergibt sich folgender, von den Parteien unbestritten gebliebener entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

2.1.1. Mit einem am 15. Juli 2003 um 20.53 Uhr an die belangte Behörde gesendeten E-Mail hat die Beschwerdeführerin (nur) mitgeteilt, dass sie zur Zeit auf Urlaub sei und nicht persönlich vorsprechen könne, sie jedoch auf diesem Wege um eine Neuerrichtung einer Apotheke in Vorchdorf ansuchen möchte.

Darauf hin wurde ihr seitens der BH Gmunden am 17. Juli 2003 telefonisch aufgetragen, die fehlenden Unterlagen in der 30. Kalenderwoche 2003, d.i. vom
28. Juli bis zum 3. August 2003, beizubringen. Ob dies tatsächlich zeitgerecht erfolgte und damit ihr Ansuchen "als ursprünglich richtig" iSd § 13 Abs. 3 letzter Satz AVG oder erst ab dem Zeitpunkt als rechtmäßig gestellt gilt, zu dem die erforderlichen Unterlagen tatsächlich vollständig übermittelt waren, kann dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt nicht entnommen werden. Für das gegenständliche Verfahren ist dies aber insofern nicht von Relevanz, als der Antrag des (nunmehr alleinigen) Mitkonkurrenten - im Hinblick darauf, dass der Rechtsmittelwerberin bereits mit Bescheid der belangten Behörde vom
22. September 2003, Zl. SanRB01-146-2003, mitgeteilt wurde, dass ihr Genehmigungsverfahren bis zur Entscheidung über einen gleichgerichteten Antrag eines (früheren) Mitkonkurrenten ausgesetzt wird - jedenfalls erst wesentlich später, nämlich am 13. November 2003 (durch persönliche Übergabe bei der belangten Behörde) gestellt wurde.

2.1.2. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 28. Juni 2004, Zlen. SanRB01-146, 154 u. 179-2003, wurde(n) der Beschwerdeführerin die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke erteilt und die dementsprechenden Ansuchen zweier Mitkonkurrenten abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid hat ihr - nunmehr alleiniger - Mitkonkurrent und vorläufiger Genehmigungsinhaber Berufung erhoben.

2.1.3. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 16. August 2004, Zl. VwSen-590068/2/Gf/Gam, wurde dieser Berufung insoweit stattgegeben, dass der Spruch des vorangeführten Bescheides des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom
28. Juni 2004, Zlen. SanRB01-146, 154 u. 179-2003, im Ergebnis nun dahin lautet, dass keinem der Bewerber die Konzession zu erteilen ist, weil jeweils ein entsprechender Nachweis bezüglich der tatsächlichen Verfügbarkeit über die in Aussicht genommene Betriebsstätte fehlt.

Dagegen hat die Rechtsmittelwerberin jeweils eine Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts erhoben, wobei die Rechtssache nunmehr (nach Ablehnung durch den Verfassungsgerichtshof und Abtretung) zu Zl. 2004/10/0231 beim Verwaltungsgerichtshof anhängig ist.

2.1.4. Mit einem am selben Tag unmittelbar der belangten Behörde überbrachten Schriftsatz vom 24. August 2004 hat der Mitkonkurrent der Beschwerdeführerin einen Antrag auf Errichtung und Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Vorchdorf (KG Feldham) gestellt. In diesem Zusammenhang hat er auch eine Bestätigung der Fa. "G&M Pharma GmbH" dahin vorgelegt, dass diese GmbH gemäß Pkt. 8 ihrer Vereinbarung mit der (damaligen) "VO"-KUS-Errichtungs-GmbH&CoKEG begehren wird, dass der Mietvertrag über die als Apotheke vorgesehenen Räumlichkeiten im Falle einer entsprechenden Konzessionserteilung mit ihm abgeschlossen werden wird. Eine entsprechende Bestätigung wurde ihm in der Folge auch von der nunmehrigen "xx" (mit Schreiben vom
3. März 2005) erteilt.

2.1.5. Mit Schreiben vom 2. November 2004 hat auch die Rechtsmittelwerberin neuerlich um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Vorchdorf (KG Feldham) ersucht und in der Sache (nur) vollinhaltlich auf ihren früheren Antrag verwiesen, insbesondere auch, ohne eine entsprechende Zusicherung der verfügungsberechtigten Errichtungs-GmbH vorzulegen.

2.1.6. Davon ausgehend hat der Bezirkshauptmann von Gmunden zunächst beide Anträge zu einem einheitlichen Verfahren verbunden (vgl. dessen Schreiben vom
16. November 2004, Zlen. SanRB01-130 u. 135-2004) und nach Durchführung eines entsprechenden Ermittlungsverfahrens, insbesondere unter Einbeziehung des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer - Landesgeschäftsstelle OÖ vom 14. Juni 2005, Zl. III-5/2/2-32/4/05, mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid den Antrag der Beschwerdeführerin unter Hinweis darauf, dass diese einen Nachweis über die tatsächliche Verfügbarkeit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte nicht erbracht habe, abgewiesen und ihrem Mitkonkurrenten die Konzession erteilt.

2.1.7. Eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes im do. Verfahren zu Zl. 2004/10/0231 ist bis dato nicht ergangen.

2.2. Im Übrigen konnte, da auch die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Über die vorliegenden Beschwerden hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 38 AVG ist die Behörde u.a. berechtigt, ihr Verfahren hinsichtlich im Ermittlungsverfahren auftauchender Vorfragen, die als Hauptfragen von den Gerichten zu entscheiden sind, bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieser Vorfrage auszusetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Instanz bildet.

3.2. Im vorliegenden Fall ist bereits - wie zuvor unter 2.1.3. angeführt - bezüglich der Klärung der hier essentiellen Frage, ob unter "Glaubhaftmachung" i.S.d. Erkenntnisses des VwGH vom 3. Juli 1986, Zl. 86/08/0356 (= VwSlg 12196 A/1986), nicht bloß eine entsprechende Absichtserklärung, sondern vielmehr ein konkreterer Nachweis - z.B. im Wege einer rechtsverbindlichen Zusage durch den tatsächlich Verfügungsberechtigten - zu verstehen ist, gegenwärtig beim VwGH zur do. Zl. 2004/10/0231 eine Beschwerde der ersten Rechtsmittelwerberin anhängig.

Sollte diesbezüglich die Auffassung des Oö. Verwaltungssenates zutreffen, so müsste beim gegenwärtigen Ermittlungsstand der Antrag der Erstbeschwerdeführerin abgewiesen werden, weil diese bislang keinen entsprechend konkreten Nachweis vorgelegt hat. Sollte sich demgegenüber deren Ansicht, dass insoweit ihre ursprüngliche Absichtserklärung bereits ausreichend war, als rechtmäßig erweisen, so wäre allenfalls - d.h., wenn die übrigen sachlichen und persönlichen Voraussetzungen vorliegen - ihr deshalb die Konzession zu erteilen, weil ihr Ansuchen als "prioritär" i.S.d. ständigen Rechtsprechung des VwGH zu qualifizieren ist (s.o., 2.1.1.).

Um daher den Eintritt faktischer Verhältnisse, die ex post nicht oder nur mehr sehr schwer rückabgewickelt werden können, zu vermeiden, war daher gemäß § 38 Abs. 1 AVG insbesondere auch im Sinne der Verfahrensökonomie die Aussetzung des h. Verfahrens bis zur Entscheidung des VwGH zur do. Zl. 2004/10/0231 zu verfügen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f

Beachte:

Beschwerdegegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt. 

VwGHvom 27.03.2006, Zl.: 2006/10/0025-4