Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-590133/2/BMa/Be

Linz, 21.07.2006

 

 

 

VwSen-590133/2/BMa/Be Linz, am 21. Juli 2006

DVR.0690392

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung der Mag. E P, vertreten durch Dr. E B-O, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. Februar 2006, Zl. 0000335/2006, betreffend die Aussetzung des Verfahrens wegen Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke im Gebäude des Linzer Hauptbahnhofes zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde das über Antrag der Mag. pharm. E P angestrengte Verfahren zur Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke am im Gebäude des Linzer Hauptbahnhofes, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ein weiteres Ansuchen am selben Standort, das früher eingebracht wurde, ausgesetzt.

 

Begründend wurde im Wesentlichen unter Hinweis auf § 38 AVG ausgeführt, die Erteilung der Bewilligung in einem anderen bei der belangten Behörde anhängigen Verfahren sei eine Vorfrage zu dem von der Berufungswerberin angestrengten Verfahren.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, dessen Zustellung aufgrund der Aktenlage nicht nachvollziehbar war, wurde die mit 27. Februar 2006 datierte Berufung, deren Postaufgabe ebenfalls nicht nachvollziehbar war, durch die rechtsfreundliche Vertretung der Berufungswerberin erhoben. Im Vorlageschreiben des Bezirksverwaltungsamtes des Magistrates der Stadt Linz wird angeführt, dass die Berufung fristgerecht eingebracht wurde.

Zugunsten der Berufungswerberin wird davon ausgegangen, dass die Berufung binnen offener Frist erhoben wurde.

 

1.3. Die Berufung ficht den in der Präambel angeführten Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie Verfahrensmängel an und beantragt die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, in eventu die Aufhebung des angefochtenen Bescheids und Zurückverweisung an die Behörde erster Instanz zur Erlassung eines neuen Bescheides, allenfalls nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

 

1.4. Dazu wurde im Wesentlichen ausgeführt, der ausgewiesenen Vertreterin der Berufungswerberin sei am 9. Jänner 2004 der Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 17. Dezember 2003, Gz.: SanRB-20248/36-2003-A, zugestellt worden, mit dem ihr Antrag vom 9. April 1998 um Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Linz mit der vorrausichtlichen Betriebsstätte am Hauptbahnhof abgewiesen worden sei. Dieser Bescheid sei in Rechtskraft erwachsen.

Im November 2005 habe ihr Gatte bei der belangten Behöre wegen einer neuerlichen Antragstellung für eine neue öffentliche Apotheke am Linzer Hauptbahnhof vorgesprochen, zumal sich durch die inzwischen erfolgte Neuerrichtung des Bahnhofsgebäudes Änderungen ergeben hätten. Diesem sei jedoch ausdrücklich unter Bezugnahme auf § 47 Abs.2 Apothekengesetz (im Folgenden: ApG) mitgeteilt worden, eine Antragstellung vor Ablauf von zwei Jahren nach Zustellung des für sie negativen Bescheides des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 17. Dezember 2003 sei nicht möglich und ein Konzessionsansuchen, das vor Ablauf von zwei Jahren ab Zustellung dieses Bescheides eingebracht werde, würde zurückgewiesen. Sie habe daher am 9. Jänner 2006, also zum frühest möglichen Zeitpunkt, zu dem die zwei Jahre ab Zustellung des für sie negativen Bescheides des Landeshauptmannes von Oberösterreich abgelaufen seien, neuerlich einen Antrag auf Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke am Linzer Hauptbahnhof gestellt. Dieses Ansuchen sei mit dem angefochtenen Bescheid ausgesetzt worden.

Die Vorraussetzungen für die erfolgte Aussetzung des Verfahrens gemäß § 38 AVG würden nicht vorliegen, vielmehr hätte die belangte Behörde das vor Ablauf von zwei Jahren ab Zustellung des für sie negativen Bescheides für die Apotheke im Standort "Hauptbahnhof" gestellte neuerliche Ansuchen abweisen müssen, weil § 47 Abs.2 ApG dies ausdrücklich vorsehe. Die gegenüber der erteilten Rechtsauskunft abweichende Vorgangsweise der belangten Behörde sei nicht nachvollziehbar und rechtswidrig. Die belangte Behörde hätte nicht in die Behandlung des von einem anderen Konzessionswerber gestellten Antrages eintreten dürfen, weil sie diesen Antrag, der offenbar vor dem 9. Jänner 2006 bei ihr eingelangt sei, gemäß § 47 Abs.2 ApG von vornherein hätte ab- bzw. zurückweisen müssen.

Die Vorgangsweise der belangten Behörde sei daher nicht nur rechtswidrig, sondern aufgrund der ihrem Mann im November 2005 erteilten Rechtsauskunft auch willkürlich.

 

Die Behauptung in der Begründung des bekämpften Bescheides, wonach die Erlangung einer Parteistellung durch die Aussetzung des Verfahrens nicht vorgesehen sei, verkenne die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, nach der es jedenfalls ein subjektives Recht darauf gebe, dass das Verfahren nicht entgegen § 38 AVG ausgesetzt werde.

Die Vorrausetzungen des § 38 AVG seien nicht gegeben, weil die belangte Behörde - hätte sie die Vorschrift des § 47 Abs. 2 ApG richtig ausgelegt - zum Ergebnis kommen hätte müssen, dass das früher gestellte Konzessionsansuchen für den selben Standort und die selbe Betriebsstätte wie jene der Berufungswerberin ab- bzw. zurückzuweisen gewesen wäre und das Ansuchen der Berufungswerberin materiell behandelt hätte werden müssen.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liege bei einander ausschließenden Apothekenkonzessionsverfahren eine Verfahrensgemeinschaft vor, das heiße, beide Verfahren seien gemeinsam zu behandeln und auch ein gemeinsamer Bescheid zu erlassen. Auch deshalb sei der angefochtene Bescheid rechtswidrig.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und die Berufung vom 27. Februar 2006.

Von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte, obwohl diese in der Berufung beantragt wurde, abgesehen werden, weil lediglich ein verfahrensrechtlicher Bescheid zu erlassen war und die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt. Darüber hinaus steht dem nicht Art.6 Abs.1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entgegen (§ 67d Abs.4 AVG).

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der Entscheidung liegt folgender relevanter Sachverhalt zu Grunde:

 

Der Bescheid des Landeshauptmanns von Oberösterreich vom 17. Dezember 2003, Gz. SanRB-20248/36-2003-A, wurde der ausgewiesenen Vertreterin der Berufungswerberin am 9. Jänner 2004 zugestellt und ist in Rechtskraft erwachsen. Mit diesem Bescheid wurde der Antrag der Rechtsmittelwerberin vom 9. April 1998 um Erteilung der Konzession zum Betrieb einer zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Linz mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in 4020 Linz, Bahnhofsplatz 9 (Hauptbahnhof), abgewiesen.

Am 9. Jänner 2006 wurde von der Berufungswerberin neuerlich ein Antrag auf Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke am Linzer Hauptbahnhof gestellt.

Vor dem 9. Jänner 2006 wurde von einer weiteren Bewerberin ein Antrag auf Erteilung der Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in diesem Standort eingebracht.

 

Diesen Feststellungen steht keine Äußerung der Berufungswerberin entgegen.

 

3.2. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 38 2. Satz AVG kann die Behörde das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

 

Unter einer Vorfrage im Sinne des § 38 AVG ist eine für die Entscheidung der Verwaltungsbehörde präjudizielle Rechtsfrage zu verstehen, über die als Hauptfrage auch von der selben Behörde, jedoch in einem anderen Verfahren zu entscheiden ist. Präjudiziell - und somit Vorfragenentscheidung im verfahrensrechtlich relevanten Sinn - ist nur eine Entscheidung, die

  1. eine Rechtsfrage betrifft, deren Beantwortung für die Hauptfragenentscheidung unabdingbar - das heißt eine notwendige Grundlage - ist, und
  2. die diese in einer die Verwaltungsbehörde bindenden Weise regelt (Hauer/Leukauf Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens6 E3 zu § 38).

 

Gemäß ständiger Rechtsprechung des VwGH entscheidet die Priorität des Einlangens ihres Konzessionsantrages bei der Behörde zwischen zwei oder mehreren Konzessionswerbern, die die persönlichen und - für sich gesehen - die sachlichen Vorrausetzungen für die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke erfüllen, deren Ansuchen einander jedoch im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen (VwGH vom 30. August 1994, 90/10/0129; zuletzt z.B. Erkenntnisse vom 31. Jänner 2005, Zl. 2004/10/0185 und 13. Oktober 2004, Zl. 2004/10/0138 mwN).

 

Diese ständige Judikatur steht dem Vorbringen der Berufung entgegen, das vermeint, dass bei einander ausschließenden Apothekenkonzessionsverfahren eine Verfahrensgemeinschaft vorliege, somit beide Verfahren gemeinsam zu behandeln seien und auch ein gemeinsamer Bescheid zu erlassen sei; eine Aussetzung des Verfahrens sei daher rechtswidrig. Der diesbezüglichen Rechtsmeinung der Berufung ist daher nicht zu folgen.

 

Konkret bedeutet dies, dass der Beurteilung des Konzessionsansuchens des Berufungswerbers - nach zeitlicher Priorität gereiht - erst nach der Entscheidung über den früheren Antrag Relevanz zugemessen werden kann.

Daraus ergibt sich aber, dass der Ausgang des zeitlich früheren Verfahrens für einen - allfälligen - Bedarf einer öffentlichen Apotheke am selben Standort bedeutsam ist.

 

Die belangte Behörde ist damit zu Recht davon ausgegangen, dass das bereits anhängige Apothekenkonzessionsverfahren eine Vorfrage im Sinne des § 38 AVG ist.

 

Ob eine wesentliche Veränderung der lokalen Verhältnisse im Bereich der voraussichtlichen Betriebsstätte der neuen öffentlichen Apotheke seit Zustellung der Entscheidung am 9. Jänner 2004 an die Berufungswerberin vorliegt, ist eine Frage, die im Konzessionserteilungsverfahren, das mit dem zeitlich früher gestellten Antrag eingeleitet wurde, zu beurteilen ist und die somit präjudiziell für den Antrag der Berufungswerberin vom 9. Jänner 2006 ist.

 

Die Frage, ob der Gatte der Berufungswerberin unvollständig, wie die Berufung ausführt, von der belangten Behörde zur Frage der Antragstellung unterrichtet wurde, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Sie kann allenfalls Gegenstand eines gesondert zu führenden Verfahrens sein.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

3.3. Selbst wenn man dem Vorbringen der Beschwerdeführerin folgen würde und die Annahme zu Grunde läge, es hätte keine wesentliche Veränderung der lokalen Verhältnisse seit Zustellung der Entscheidung am 9. Jänner 2004 gegeben, so wurde ihr Antrag am 9. Jänner 2006 noch innerhalb der Sperrfrist des § 47 Abs. 2 ApG von zwei Jahren gestellt. Dem zu Folge wäre der Antrag der Berufungswerberin abzuweisen. Denn gemäß § 32 AVG enden nach Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monates, der durch seine Benennung oder Zahl jenem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Der Antrag der Berufungswerberin hätte demnach bei Zutreffen der vorerwähnten Annahme erst am 10. Jänner 2006 gestellt werden dürfen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Mag. Bergmayr-Mann

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