VwSen-420296/9/WEI/Bk

DVR.0690392

 

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des H wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt infolge Abschiebung durch der Bundespolizeidirektion Linz zuzurechnende Organe zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und festgestellt, dass die im Auftrag der Bundespolizeidirektion Linz am 26. November 2000 durchgeführte Abschiebung des Beschwerdeführers nach Jugoslawien rechtswidrig war.

 

II. Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von S 8.580,-- (entspricht  623, 53 Euro) binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67 Abs 1 Z 2 AVG 1991; §§ 67c und 79a AVG 1991.

 

 

 

 

Auf Grund der unbestrittenen Aktenlage geht der unabhängige Verwaltungssenat vom nachstehenden S a c h v e r h a l t aus:

 

1.1. Mit Bescheid vom 16. Oktober 2000, Zl. Fr-99.693, hatte die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer (Bf) gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet und begründend auf den rechtskräftigen und durchsetzbaren Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 14. Jänner 1999 verwiesen, mit dem ein auf 3 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden war. Dieser Schubhaftbescheid wurde nach dem aktenkundigen Zustellnachweis am 26. Oktober 2000 vom Bf übernommen, der bei dieser Gelegenheit auch festgenommen wurde. Mit Telefaxschreiben vom 27. Oktober 2000 legte der Rechtsvertreter des Bf eine Vollmacht vor, worauf ihm der Schubhaftbescheid von der belangten Behörde im Telefaxweg übermittelt wurde.

 

Bei seiner fremdenpolizeilichen Einvernahme am 27. Oktober 2000 gab der Bf an, dass er sich in Ungarn von einem Schlepper einen kroatischen Reisepass besorgte und dann in die Slowakei reiste, von wo er mit dem Zug über Bratislava nach Wien gelangte. Mit dem gefälschten Reispass hätte er keine Schwierigkeiten gehabt. Die Grenzbeamten hätten ihn kontrolliert und sogar gestempelt. Im Hinblick auf das negativ abgeschlossene Asylverfahren und das bestehende Aufenthaltsverbot der Bezirkshauptmannschaft Schärding wurde dem Bf mitgeteilt, dass er sich illegal in Österreich aufhalte. Der Bf, dessen Verwandte sich im Kosovo befinden, arbeitete nach seinen Angaben in Österreich seit 20. September 1999 und verdiente S 13.000,-- pro Monat.

 

Die belangte Behörde teilte ihm mit, dass bei Unmöglichkeit einer Rückübernahme in die Slowakei die Abschiebung in den Kosovo geplant wäre. Der Bf hielt dies für ungerecht, da ihm niemand von seinem illegalen Aufenthalt etwas gesagt hätte. Er wollte in Österreich bleiben.

 

1.2. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2000 beantragte der Bf durch seinen Rechtsvertreter die Aufhebung der Schubhaft und führte zur Begründung aus, dass er gemäß § 44 FrG 1997 die Aufhebung des Aufenthaltsverbots bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding beantragt hätte.

 

Mit Telefaxschreiben vom 2. November 2000, Zl. 961.419/3-III/16/00, stimmte das Bundesministerium für Inneres unter Bezugnahme auf den Bericht der belangten Behörde vom 31. Oktober 2000 der Abschiebung des Bf auf dem Luftweg Wien-Prishtina sowie der Ausstellung eines EU-Laissez-Passer zu.

 

Mit Eingabe vom 6. November 2000 beantragte der Bf durch seinen Rechtsvertreter die Nichtdurchführung aufenthaltsbeendender Maßnahmen und brachte der belangten Behörde unter Hinweis auf § 21 Abs 2 AsylG den mittlerweile neuerlich gestellten Asylantrag in Ablichtung zur Kenntnis. Begründet wurde der Asylantrag damit, dass neue asylrelevante Umstände gemäß § 3 AsylG hervorgekommen wären.

 

Eine zunächst für 7. November 2000 vorgesehene Abschiebung in die Slowakei über den Grenzübergang Berg-Petrzalka scheiterte schließlich an den slowakischen Behörden, die nicht zweifelsfrei feststellen konnten, ob die Einreise über die Slowakei erfolgt war.

 

1.3. Mit dem per Telefax am 15. November 2000 übermittelten Schreiben vom 14. November 2000 ersuchte das Bundesasylamt, Außenstelle Linz, die belangte Behörde um Vorführung des Bf zur Einvernahme am 5. Dezember 2000 um 10.00 Uhr, da dieser am 7. November 2000 einen Asylantrag gestellt hatte. Gleichzeitig wurde eine Ausfertigung der Ladung zur Aushändigung an den Asylwerber übersandt.

 

Die belangte Behörde vernahm den Bf daraufhin am 15. November 2000 neuerlich und fragte ihn, was er im Fall einer Rückkehr nach Pristina befürchte. Dazu meinte der Bf, der allerdings in der Folge die Unterschrift verweigerte, dass er aus dem Dorf Nishevc an der Grenze zu Serbien stamme, welches nach wie vor von Serben beschossen werde. Er fürchte deshalb um sein Leben. Die Leute würden nach Pristina flüchten und nicht mehr zurückkehren. Aus der Niederschrift geht weiter hervor, dass der Bf die heutige Situation im Kosovo genauso wie bei seiner Flucht einschätzte. Die Entscheidung, dass er nicht Asyl bekomme, nehme er nicht zur Kenntnis. Er werde bei seiner Einvernahme vor dem Bundesasylamt die gleichen Angaben machen.

 

Die belangte Behörde teilte dem Bf mit, dass seine Abschiebung nach Pristina am 26. November 2000 beabsichtigt sei.

 

1.4. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 14. November 2000, Zl. Sich 41-875-1998, wurde der Antrag auf Aufhebung des mit Bescheid vom 14. Jänner 1999 verhängten Aufenthaltsverbots abgewiesen.

 

In weiterer Folge wurde der Bf im Auftrag der belangten Behörde am 26. November 2000 zum Flughafen W überstellt und in Begleitung von 2 Sicherheitsorganen mit dem Flug VO der T (11.05 - 13.10 Uhr) im Luftwege von W nach P abgeschoben.

 

Mit Schreiben vom 4. Dezember 2000 teilte die belangte Behörde dem Rechtsvertreter des Bf mit, dass sein Mandant am 26. November 2000 nach Jugoslawien abgeschoben wurde.

 

1.5. Mit Eingabe vom 12. Dezember 2000, eingelangt am 13. Dezember 2000, erhob der Beschwerdeführer (Bf), ein Kosovo-Albaner, durch seinen Rechtsvertreter Maßnahmenbeschwerde gegen seine Abschiebung am 26. November 2000 nach Jugoslawien. Er brachte vor, dass ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 14. Jänner 1999, Zl. Sich 41-875-1998-AOL, bestünde und er am 6. November 2000 beim Bundesasylamt, Außenstelle Linz, einen Asylantrag gestellt hätte, wobei das Asylverfahren zur Zahl 00 15.626-BAL anhängig und die Einvernahme für 5. Dezember 2000 vorgesehen gewesen wäre. Ungeachtet dieses laufenden Asylverfahrens wäre er von Organen der belangten Behörde am 26. November 2000 nach Jugoslawien abgeschoben worden, was dem rechtsfreundlichen Vertreter (erst) mit Verständigung vom 4. Dezember 2000 mitgeteilt worden wäre.

 

Die Abschiebung widerspreche dem Abschiebungsverbot des § 21 Abs 1 (gemeint: Abs 2) Asylgesetz, wonach Asylwerber unter keinen Umständen abgeschoben werden dürften. Die Vorgangsweise der belangten Behörde sei daher rechtswidrig gewesen. Abschließend wird daher die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abschiebung des Bf am 26. November 2000 beantragt.

 

2.1. Mit der Gegenschrift vom 20. Dezember 2000, Zl. Fr-99.693, trat die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage ihrer Verwaltungsakten der Beschwerde entgegen. Zum Sachverhalt brachte sie vor, dass der am 30. November 1998 illegal aus der Slowakei eingereiste Bf bereits am 7. Dezember 1998 einen Asylantrag gestellt hatte, der in zweiter Instanz mit Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenats vom 28. August 2000 rechtskräftig abgewiesen wurde, wobei gemäß § 8 AsylG festgestellt worden wäre, dass die Zurück- bzw Abschiebung zulässig wäre.

 

Der neuerliche Asylantrag wäre offensichtlich nur eingebracht worden, um die bevorstehende Abschiebung zu verhindern. Die Legaldefinition des § 1 Z 3 AsylG betreffend Asylwerber dürfe nicht so ausgelegt werden, dass Fremde durch eine endlose Kette von Asylanträgen die Abschiebung bis zu ihrem Lebensende verhindern könnten. Dies könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden. Die belangte Behörde gehe daher davon aus, dass der Bf im Zeitpunkt der Abschiebung nicht Asylwerber iSd AsylG war. Deshalb werde die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

 

2.2. In der rechtsfreundlich vertretenen Stellungnahme des Bf vom 7. Februar 2001 zur Gegenschrift der belangten Behörde wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Oktober 2000, Zl. 99/20/0406, in dem explizit klargestellt worden wäre, dass das Verbot des § 21 Abs 2 AsylG uneingeschränkt und bedingungslos gelte. Von der Einvernahme des Bf am 15. November 2000 habe der Rechtsvertreter erst aus der ihm vom Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gebrachten Gegenschrift der belangten Behörde erfahren. Die belangte Behörde habe offensichtlich bewusst wesentliche Parteirechte nicht beachtet. In der Befragung des Bf zum neuerlichen Asylantrag liege ein klarer Verstoß gegen das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art 83 Abs 2 B-VG vor. Zur Entscheidung in Asylsachen seien nämlich nicht die Fremdenpolizeibehörden, sondern die Asylbehörden zuständig. Das Bundesasylamt, Außenstelle Linz, hätte daher zu Zl. 00 15.626-BAL bereits einen Einvernahmetermin für 5. Dezember 2000 um 10.00 Uhr ausgeschrieben und den Ladungsbescheid dem Rechtsvertreter zugestellt gehabt. Die belangte Behörde hätte sich die Kompetenz rechtswidrig angemaßt und dies auch in ihrer Gegenschrift unumwunden zum Ausdruck gebracht. Die Mutmaßungen der belangten Behörde berechtigten noch lange nicht zu einer dem eindeutigen Wortlaut des § 21 Abs 2 AsylG widersprechenden Vorgangsweise. Auf das zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes werde in diesem Zusammenhang abermals verwiesen. Dem Interpretationsversuch der belangten Behörde zu § 1 Z 3 AsylG wird der Wortlaut des Gesetzes entgegengehalten. In der Unterstellung, der Bf hätte einen neuen Asylantrag ohne neue Asylgründe lediglich zur Verhinderung der bevorstehenden Abschiebung gestellt, liege eine rechtswidrige vorgreifende Beweiswürdigung. Durch die Abschiebung habe die belangte Behörde dem Bf überhaupt keine Möglichkeit gegeben, sein asylrelevantes Vorbringen vor dem zur Entscheidung berufenen Organwalter des Bundesasylamtes darzutun. Die schon gestellten Anträge werden daher wiederholt.

 

Mit weiterer Eingabe vom 2. April 2001 übermittelte der Beschwerdevertreter den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 26. März 2001, Zl. St 227/00, mit dem der Berufung gegen die Abweisung des Antrages nach § 44 FrG 1997 Folge gegeben und der angefochtene Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding sowie das Aufenthaltsverbot dieser Behörde vom 14. Jänner 1999 behoben wurde. Besonders werde auf Seite 3 der Bescheidbegründung verwiesen, wo festgehalten wird, dass der Bf auf Grund des (neuerlich) gestellten Asylantrags nicht abgeschoben werden könne.

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Akten festgestellt, dass der wesentliche Sachverhalt nicht strittig ist und daher nur Rechtsfragen zu beurteilen waren.

 

4. Der Unabhängige Veraltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt worden zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes.

 

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl ua VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983).

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes war die Abschiebung nach § 36 FrG 1992, die als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anzusehen sei (idS ferner VwGH 27.1.1995, 94/02/0334; VwGH 24.2.1995, 94/02/0410; VwGH 8.9.1995, 95/02/0197; VwGH 17.11.1995, 95/02/0217), als Einheit aufzufassen, die auf den Endzweck gerichtet ist, den Fremden zum Verlassen des Bundesgebietes zu veranlassen, gleichgültig wo sich Einzelelemente ereignen. Diese gehen alle auf den Willen der die Abschiebung veranlassenden Fremdenpolizeibehörde zurück. Zur Prüfung der Rechtmäßigkeit ist daher nur jener unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen örtlichen Wirkungskreis die Abschiebung beginnt (vgl VwGH 23.9.1994, 94/02/0139). Nach diesem Erkenntnis beginnt das Verhalten zur Ausreise am tatsächlichen Aufenthaltsort des Fremden, wo auch der behördliche Zwang einsetze und sich bis zum Passieren einer Grenzkontrollstelle fortsetze. Auch in früheren, noch zum alten § 13 Fremdenpolizeigesetz ergangenen Erkenntnissen hat der Verwaltungsgerichtshof zum Umfang der Abschiebung ausgesprochen, dass diese sowohl die Überstellung zum Flughafen als auch die Abbeförderung per Flugzeug umfasse (vgl VwGH 11.11.1993, 93/18/0456; VwGH 22.4.1994, 94/02/0009).

 

Diese Grundsätze müssen auch für die Abschiebung nach § 56 Abs 1 FrG 1997 gelten, die gemäß § 60 Abs 1 FrG 1997 von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nötigenfalls mit unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen ist.

 

4.2. § 21 Asylgesetz 1997 ( BGBl I Nr. 76/1997), der mit 1. Jänner 1998 in Kraft getreten ist (vgl § 42 Abs 2 AsylG 1997), regelt den Schutz vor Aufenthaltsbeendigung. Nach dem § 21 Abs 2 1. Halbsatz AsylG 1997 darf ein Asylwerber nicht in den Herkunftsstaat zurückgewiesen und überhaupt nicht zurückgeschoben oder abgeschoben werden. Gemäß § 21 Abs 3 AsylG 1997 dürfen Fremde, deren Asylantrag rechtskräftig abgewiesen wurde, in den Herkunftsstaat nur zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden, wenn die Asylbehörde (auch) rechtskräftig festgestellt hat, dass dies nach § 57 FrG 1997 (Prüfung des sog Refoulementverbots) zulässig ist.

 

Gemäß der Begriffsbestimmung des § 1 Z 3 AsylG 1997 ist Asylwerber ein Fremder ab Einbringung eines Asylantrages oder eines Asylerstreckungsantrages bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens oder bis zu dessen Einstellung.

 

4.3. Aus der Aktenlage geht unbestritten hervor, dass der Bf am 7. November 2000 durch seinen Rechtsvertreter einen Asylantrag beim Bundesasylamt, Außenstelle Linz, eingebracht hat und dass die Asylbehörde für 5. Dezember 2000 einen asylbehördlichen Einvernahmetermin anberaumt hat. Der Bf war demnach formalrechtlich im Zeitpunkt seiner Abschiebung am 26. November 2000 als Asylwerber anzusehen. Die Legaldefinition des § 1 Z 3 AsylG 1997 unterscheidet nicht zwischen Asylwerbern verschiedener Qualität. Es wird vom Asylgesetz lediglich ein verfahrensrechtlicher, nicht jedoch ein inhaltlicher Bezug hergestellt. Im Übrigen müsste nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats die einschlägige Schutznorm des § 21 Abs 2 AsylG 1997 selbst Einschränkungen vom Verbot der Zurückschiebung oder Abschiebung vorsehen. Die Begriffsbestimmung des § 1 Z 3 AsylG 1997 erscheint für die von der belangten Behörde geforderte einschränkende Auslegung von vornherein nicht geeignet.

Nach dieser asylrechtlichen Gesetzeslage kommt es für das Rückschiebungsverbot offenbar nur darauf an, dass jemand tatsächlich Asylwerber ist. Es wird im § 21 Abs 2 AsylG 1997 nicht unterschieden, ob jemand erstmals oder mehrmals einen Asylantrag eingebracht hat. Dies kommt auch in dem vom Beschwerdevertreter zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Oktober 2000, Zl. 99/20/0406-12, hinlänglich zum Ausdruck. In diesem Erkenntnis hat der verstärkte 20. Senat des Verwaltungsgerichtshofes die einschränkende Rechtsansicht des 2. Senats zum Verbot des § 21 Abs 2 AsylG 1997 in den Erkenntnissen vom 26. Mai 2000, Zlen. 99/02/0376-0379 und vom selben Tag, Zl. 2000/02/0046, nicht aufrecht gehalten. Auch nach der maßgeblichen Meinung im Erkenntnis des verstärkten Senats des Verwaltungsgerichtshofs lässt es die Formulierung des Gesetzestexts nicht zweifelhaft erscheinen, ob und in welchem Umfang Asylwerber zurück- oder abgeschoben werden dürfen. Sie untersage die Zurück- oder Abschiebung von Asylwerbern "ausnahms- und bedingungslos".

 

Der Bf ist daher mit seinem Vorbringen grundsätzlich im Recht. Die belangte Behörde hätte im Hinblick auf das unbedingte Verbot des § 21 Abs 2 AsylG 1997 der Beurteilung der Asylbehörden über den neuerlich gestellten Asylantrag nicht vorgreifen dürfen, auch wenn sie den Verdacht hegte, dass der Bf damit nur die bevorstehende Abschiebung verhindern wollte und keine geänderten Umstände vorbringen konnte. Für eine konkrete Beurteilung war die belangte Fremdenbehörde nicht zuständig. Da es an sich denkbar war, dass sich asylrelevante Umstände geändert haben konnten, wäre die Entscheidung der Asylbehörden abzuwarten gewesen. Die voreilig durchgeführte Abschiebung am 26. November 2000 war daher wegen Missachtung des Verbotes nach § 21 Abs 2 AsylG 1997 für rechtswidrig zu erklären.

 

5. Gemäß § 79a Abs 1 AVG 1991 idF BGBl Nr. 471/1995 hat die im Verfahren obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Nach § 79a Abs 2 AVG ist der Beschwerdeführer obsiegende Partei und die belangte Behörde die unterlegene Partei, wenn der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird.

 

Nach § 1 Z 1 der geltenden Aufwandersatzverordnung UVS des Bundeskanzlers, BGBl Nr. 855/1995, beträgt der dem Bf als obsiegende Partei zustehende Schriftsatzaufwand S 8.400,--. Dem Bf war demnach antragsgemäß für seinen Schriftsatzaufwand der Betrag von S 8.400,-- sowie an Aufwand für entrichtete Bundesstempelgebühren S 180,--, insgesamt daher S 8.580,-- zuzusprechen.

 

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 Blg NR 19. GP, 14 f).

 

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht  181, 68 Euro) zu entrichten.

 

 

 

Dr. W e i ß