VwSen-105000/9/BR

Linz, 13.11.1997

VwSen-105000/9/BR Linz, am 13. November 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung der Herrn Ing. H gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 16. September 1997, Zl. VerkR96-3936-1997, wegen Übertretung der StVO 1960 nach der am 13. November 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt. Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 - AVG iVm § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1995 - VStG; II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: § 65 VStG Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit. a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 9.000 S und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von neun Tagen verhängt, weil er am 4. Juni 1997 um 16.40 Uhr den PKW Mercedes E 230 mit dem Kennzeichen auf der A8 (Innkreisautobahn) bei Strkm 75,400, im Gemeindegebiet von Suben in Richtung Suben in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe.

2. Begründend verwies die Erstbehörde auf das Ergebnis der Atemluftmessung mittels Alkomat und führte sinngemäß aus, daß die Trinkverantwortung nicht glaubwürdig sei, weil sie nicht bei der sich erstbietenden Gelegenheit, nämlich gegenüber dem Meldungsleger im Zuge des Atemlufttestes, vorgebracht wurde.

2.1. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht durch seine ag. Rechtsvertreter erhobenen Berufung. Darin führt er aus wie folgt:

"Gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 16.9.1997, VerkR 96-3936-1997, zugestellt am 18.9.1997, erhebe ich binnen offener Frist B e r u f u n g an den Unabhängigen Verwaltungssenat Oberösterreich.

Mit Straferkenntnis vom 16.9.1997 hat mich die Behörde 1.Instanz wegen § 5 Abs 1 StVO gemäß § 99 Abs 1 lit a StVO zur Zahlung einer Geldstrafe von S 9.000,-- und des Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens von S 900,-- insgesamt sohin zu einem Gesamtbetrag von S 9.900,--, verurteilt. Diese Entscheidung wird im vollen Umfang angefochten.

Als Berufungsgründe werden Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften (unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige Beweiswürdigung) sowie Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht.

Die Behörde 1.Instanz stellte fest, daß ich am 4.6.1997 um 16,40 Uhr meinen PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Diese Feststellung ist nicht richtig bzw. auch nicht schlüssig begründet. Die Behörde stützt sich dafür ausschließlich auf den zwischen 17,05 Uhr und 17,08 Uhr durchgeführten Alkomattest, der ein Ergebnis von 0,41 mg/1 (= 0,82 Promille) erbracht hat. Bei der gegebenen Geringfügigkeit der Überschreitung des zulässigen Atemluftalkoholgehaltes, sowie des Zeitraumes von fast einer halben Stunde zwischen dem angeblichen Tatzeitpunkt und dem Zeitpunkt der Messung, kann das Meßergebnis keineswegs als Grundlage für die getroffene Feststellung ausreichen.

Ich habe ausreichend und nachvollziehbar dargelegt, warum die Beweiskraft der Alkomatmessung in Zweifel zu ziehen ist. Zunächst veranschaulicht das vorgelegte Sachverständigengutachten, daß die Alkoholisierung im Tatzeitpunkt, unter Voraussetzung einer ansteigenden Alkoholkurve, umgerechnet nur 0,62 Promille betragen haben kann. Die Behörde 1.Instanz ging freilich im Gegensatz dazu von einer abfallenden Alkoholkurve aus, ohne dies jedoch tatsächlich festzustellen. Zu diesem Ergebnis kommt sie durch die Annahme, daß ich unmittelbar vor dem Tatzeitpunkt kein alkoholisches Getränk mehr konsumiert hätte.

Sie begründet das damit, daß meine Aussage darüber verspätet und schon deshalb unglaubwürdig gewesen sei. Damit übersieht die Behörde 1.Instanz, daß es für die anfängliche Verschweigung dieses Alkoholgenusses einen plausiblen Grund gegeben hat, nämlich die sicher nicht nur bei mir vorhandene, allgemein begreifliche Angst, meine Lage könne sich durch die Offenlegung dieses weiteren Alkoholkonsums verschlechtern. Auch übersieht die Behörde, daß meine Verantwortung durch das gerichtsmedizinische Gutachten gestützt wird, da dieses unter Zugrundelegung meiner Aussage auch das Meßergebnis des Alkomaten schlüssig erklären kann. Das wäre wohl unter Annahme einer abfallenden Alkoholkurve nicht möglich, da bei einem Alkoholkonsum von einem halben Liter Wein im Zeitraum zwischen 13 und 14 Uhr die Alkoholkurve um 16,40 Uhr jedenfalls weit unter die 0,8 Promillegrenze gefallen wäre (laut Sachverständigengutachten um 16.25 Uhr auf 0,528 möglicherweise sogar 0,357, sodaß der Blutalkoholgehalt um 16.40 Uhr - festgesetzte "Tatzeit" ca. 0,5 'bzw. 0, 32 %o. betragen hätte). Daß ich um die Mittagszeit des 4.6.1997 mehr als einen halben Liter Wein an alkoholischen Getränken zu mir genommen habe, hat die Behörde 1. Instanz nicht festgestellt. Ein größerer Alkoholkonsum zu Mittag hat auch nicht stattgefunden. Wenn die Behörde erster Instanz nun ihren Bescheid und ihre Beweiswürdigung insbesondere darauf abstellt, daß meine erste Aussage über den Alkoholkonsum (gegenüber der Gendarmerie) glaubwürdiger sei, als meine spätere verantwortliche Stellungnahme, übersieht sie, daß diese (erste) Aussage weder mit dem späteren Messwert (0,41 mg Alkohol in der Atemluft) noch mit dem von mir vorgelegten Sachverständigengutachten des gerichtsmedizinischen Sachverständigen Dr. R vereinbar ist.

Daß die im allgemeinen wohl zutreffende und auch vom Verwaltungsgerichtshof bestätigte "Regel", daß die erste oder nächste dem Tatzeitpunkt liegende Einvernahme der Wahrheit am nächsten kommt, trifft wohl im allgemeinen zu, nicht aber in meinem Fall. Dies wird durch das Messergebnis um 17.08 Uhr und das Sachverständigengutachten eindeutig widerlegt. Diesen fundamentalen Widerspruch übergeht die Behörde erster Instanz. Sie müßte, um das Messergebnis um 17.08 Uhr zu "erreichen" einen anderen zusätzlichen Alkoholkonsum finden bzw. erfinden, was sie, wie auf Seite 2 dargelegt, nicht getan hat (die Behörde erster Instanz hat daher auch keine abfallende Alkoholkurve in ihrem Bescheid festgestellt). Ich habe auch, wie bereits oben erwähnt, schon in der Stellungnahme vom 19.6.1997 dargetan, aus welchen (verständlichen) Gründen ich bei der Kurzbefragung durch die Gendarmeriebeamten nicht meinen vollständigen Alkoholkonsum angegeben habe.

Die Behörde erster Instanz kann auch sonst nicht schlüssig begründen, warum meine Angaben in meiner verantwortlichen Stellungnahme nicht glaubwürdig seien. Tatsächlich sind sie die ersten umfassenden Angaben (und bisher einzigen), die ich gemacht habe und die einen durchaus schlüssigen Ablauf meiner ganzen Fahrt samt Speisen- und Getränkekonsum bis zum Auffahrunfall dargelegt haben, der letztlich zum Alkomattest geführt hat. Bemerken möchte ich, daß, wenn man eine Dose Bier (einen halben Liter) im Zeitraum von einigen Minuten trinkt, anderes geht aus der Stellungnahme vom 19.6.1997 auch nicht hervor, dies keinen "Sturztrunk" im Sinne der Ausführungen des angefochtenen Bescheides darstellt, sondern einen ganz normalen Vorgang, wie man Bier aus der Dose trinkt.

Da das am 1.7.1997 von meinem Rechtsvertreter vorgelegte gerichtsmedizinische Sachverständigengutachten den Atemluftgehalt an Alkohol (laut Messergebnis zwischen 17.05 Uhr und 17.08 Uhr) schlüssig und eindeutig mit meinen Angaben über meinen Alkoholkonsum, wie sie in der Stellungnahme vom 19.6.1997 angegeben wurden, verknüpfen und verbinden kann, während eine solche Verknüpfung mit meinen Angaben vor der Gendarmerie am 4.6.1997 nicht möglich ist, so beweist dies die Glaubwürdigkeit meiner Angaben in der Stellungnahme vom 19.6.1997.

Wenn sich die Behörde erster Instanz im angefochtenen Bescheid zwei Mal (auf Seite 5 Mitte und Seite 5 unten) auf eine Vorsprache meinerseits bei der Behörde erster Instanz (Strafreferent I) bezieht, so ist dies einerseits unzulässig und ändert andererseits nichts an der Glaubwürdigkeit meiner Angaben vom 19.6.1997:

Als ich zwei Tage nach dem Auffahrunfall und dem Alkotest neuerlich wegen der Abholung des beschädigten PKW in Schärding war, habe ich bei der Bezirkshauptmannschaft vorgesprochen und mich vor allem erkundigt, wie die Angelegenheit nun ablaufen werde, welche Behörde worüber und ungefähr wann entscheiden werde. Meiner Erinnerung nach war mein Alkoholkonsum vom 4.6.1997 bei diesem Gespräch überhaupt kein Thema. An die Erwähnung der Medikamente im Bezug auf die knappe Überschreitung des Grenzwertes kann ich mich erinnern.

Das war aber keine Einvernahme, sondern eine gesprächsweise Erwähnung und wurde darüber auch kein Protokoll angefertigt, geschweige denn von mir unterschrieben oder mir im Zuge der Aktenübermittlung am 9.6.1997 zugestellt.

Private Erinnerungen des Referenten der Behörde erster Instanz, die noch dazu nur teilweise richtig sind, können keinesfalls Entscheidungsgrundlage für die Behörde darstellen, und zwar auch nicht für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Beschuldigten.

Wenn die Behörde erster Instanz damals eine Einvernahme meiner Person durchgeführt hätte, hätte ich dagegen sicher nichts einzuwenden gehabt und dabei meinen vollständigen und richtigen Alkoholkonsum (entsprechend meiner Stellungnahme vom 19.6.1997) zu Protokoll gegeben.

Die Ausführungen der Behörde erster Instanz zum Nachtrunk (Seite 5, letzter Absatz) sind, da es sich nicht um einen Nachtrunk handelt, nicht relevant (die 1/2 Liter Dose Bier habe ich, wie angegeben, um ca. 16.30 Uhr, möglicherweise auch 16.25 Uhr und damit sowohl vor dem Auffahrunfall an der Grenze, wie auch vor dem Alkomattest konsumiert).

Anführen möchte ich allerdings, daß ich diesen Alkoholkonsum nicht nur durch meine verantwortliche Äußerung in der Stellungnahme vom 19.6.1997, sondern durch die Vorlage des gerichtsmedizinischen Sachverständigengutachtens glaubhaft gemacht habe, während, wie bereits mehrfach ausgeführt, meine ursprünglichen Angaben über den Alkoholkonsum mit den Messergebnissen nicht vereinbar wären.

Zusätzlich habe ich noch geltend gemacht, daß eine Mundspülung zu einem niedrigeren Meßwert geführt hätte und daß daher aller Wahrscheinlichkeit nach die wahre Alkoholisierung schon im Meßzeitpunkt unter der gesetzlichen Grenze von 0,4 mg/l gelegen sein mußte. Dazu wurde auch die bei solchen Messungen unvermeidbare Schwankungsbreite der Ergebnisse zu bedenken gegeben. Diesen Einwänden ist die Behörde 1.Instanz unter Berufung auf Judikatur und Gesetzeslage nicht gefolgt. Wenn auch normalerweise ein Zeitraum von 15 bis 20 Minuten nach einem Unfall bzw. Alkoholkonsum ausreicht (gemäß Verwaltungsgerichtshof) um eine Mundspülung entbehrlich zu machen, so gilt dies nicht bei so geringfügig über dem Grenzwert liegenden Messwerten, die noch dazu fallend sind (erstes Messergebnis um 16.07 Uhr 0,42 mg, zweites Messergebnis 16.08 Uhr 0,41 mg pro Liter). Gerade diese sinkenden Messergebnisse bei den beiden kurz aufeinander folgenden Messungen haben die Notwendigkeit der von mir verlangten, von den Beamten jedoch angelehnten Mundspülung dargetan.

Die Behörde erster Instanz hat zwar das beim Alkotest verwendete Gerät und dessen Eichfähigkeit angeführt, hat sich jedoch mit meinem Einwand, daß die letzte Überprüfung schon im Jänner 1997 gelegen ist, nicht auseinandergesetzt und auch nicht die nachfolgende Überprüfung, die jedenfalls vor dem vorliegenden Erkenntnis erfolgt sein muß, als Beweis für die Messrichtigkeit angeführt.

Für die in meiner Stellungnahme gleichfalls relevierte Schwankungsbreite der Alkomaten der Firma Siemens bis zu mindestens 0,1 mg Alkohol pro Liter Atemluft (das entspricht 0,2 spricht auch die zweite Alkoholwertberechnung des Sachverständigen Univ.Doz. Dr. R in seinem Gutachten, die vom durchschnittlichen Alkoholabbau von 0,15 %o pro Stunde Blutalkoholgehalt ausgeht und zu den jeweils geringeren Alkoholwerten kommt (Blutalkoholwert zum Messzeitpunkt ca. 0,63 was einem Atemluftgehalt von 0,315 mg Alkohol entspricht (Seite 2, zweiter Absatz des Gutachtens).

Durch die Unterlassung der Mundspülung und der Nichtberücksichtigung der fallenden Tendenz der Messergebnisse sowie die Schwankungsbreiten der Messergebnisse ist das Verfahren erster Instanz jedenfalls in relevanten Bereichen rechtwidrig geblieben.

Selbst wenn man aber von der Richtigkeit des Messergebnisses (um 17.08 Uhr 0,41 mg Alkohol in der Atemluft) ausgeht, so lag zum "Tatzeitpunkt"', nämlich dem tatsächlichen Ende meiner Fahrt (16.40 Uhr) nach dem schlüssigen und unwiderlegten Sachverständigengutachten keine Alkoholisierung im Sinne des § 5 STVO vor.

Beweis: vorgelegtes Gutachten des Univ. Doz. Dr. Christian R vom 27.6.1997, beizuschaffendes Mess- und Überprüfungsprotokoll des verwendeten Alkomaten der Firma Siemens, Geräte Nr.: 20A10-253 vom 27.1.1997 und vom Juli 1997, einzuholende Auskunft der Firma Siemens AG über die Schwankungsbreiten der Messergebnisse der Alkomaten mit der Gerätebezeichnung M52052A15, meine Beschuldigteneinvernahme.

Der angefochtene Bescheid ist daher sowohl wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften, wie auch inhaltlich rechtswidrig. Ich stelle daher nachstehenden B e r u f u n g s a n t r a g:

Der Unabhängige Verwaltungssenat Oberösterreich wolle den angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 16.9.1997, VerkR- 96-3936-1997 in Stattgebung meiner Berufung aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufheben und zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an die Bezirkshauptmannschaft Schärding zurückverweisen.

Wien, am 25.9.1997 Ing. H 3. Die Erstbehörde hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser ist, da keine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt worden ist, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Eine öffentliche mündliche Verhandlung wurde anberaumt, weil der Berufungswerber, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch im Kontext des Berufungsvorbringens die Tatbegehung auch inhaltlich bestritten wird (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft Schärding, VerkR96-3936-1997, sowie durch die Vernehmung des Beschuldigten anläßlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Dem Akt angeschlossen war ferner ein gerichtsmedizinisches Gutachten von Univ. Doz. Dr. R, Allgemein beeideter Sachverständiger für gerichtliche Medizin, vom 27. Juni 1997. Ferner durch Beschaffung einer Eichbestätigung vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen betreffend den hier verwendeten Alkomaten, sowie die Protokollvermerke über die erforderlichen Kalibrierungen vor bzw. nach dem gegenständlichen Vorfall (Beilagen 1 bis 3).

5. Von der Richtigkeit und Funktionsfähigkeit des Alkomaten wird ausgegangen. Dies konnte im Beweisverfahren in schlüssiger und zweifelsfreier Form geklärt werden. Da sich hier die Beweisfrage im Ergebnis auf den behaupteten Bierkonsum beschränkt, können weitere Ausführungen zum Berufungsverfahren unterbleiben. Auf Grund der Schlüssigkeit und logischen Nachvollziehbarkeit des vorgelegten gerichtsmedizinischen Gutachtens ist unter der Annahme des ca. zehn Minuten vor dem Lenkende konsumierten 1/2 Liter Biers von einem Blutalkoholwert zum Vorfallszeitpunkt von (bloß) 0,62 %o auszugehen. Dies wird vom Sachverständigen auch mittels einer Graphik recht anschaulich dargestellt.

5.1. Der Berufungswerber legte im Rahmen der Berufungsverhandlung dar, daß er auf einem Parkplatz der A8 vorerst zum Zwecke der Verrichtung der kleinen Notdurft etwa zehn Minuten vor der Grenze anhielt und bei dieser Gelegenheit eine im Auto zufällig mitgeführte Dose Bier gegen den Durst getrunken habe. Diese Angaben machte der Berufungswerber gestützt auf empirisch nachvollziehbare Tatsachen. So entspricht es etwa auch der Wahrheit, daß an diesem Tag tatsächlich Schönwetter herrschte und es entsprechend warm war. Auch die Zeitangabe "zehn Minuten vor der Grenze" ist bei einer Fahrgeschwindigkeit von ca. 130 km/h mit dem "etwa im Bereich der Ausfahrt R bezeichneten Parkplatz grundsätzlich in Einklang zu bringen. Ferner vermochte der Berufungswerber auch glaubhaft darzutun, warum er nicht sogleich gegenüber dem Meldungsleger den Bierkonsum erwähnte. Dabei ist es zumindest nicht realitätsfremd, daß ein Betroffener dem Gefühl nach der Meinung sein konnte, daß er sich mit einer solchen Angabe seine Position in der Situation der Amtshandlung verschlechtern könnte. Diese recht sachlich und überzeugend vorgetragene Verantwortung des Berufungswerbers, welcher immerhin auch persönlich aus Wien zur Verhandlung anreiste, ist daher nicht unlogisch und auch nachvollziehbar und letztlich daher glaubwürdig. Zumindest darf hier bei gewissenhafter Abwägung dieses Vorbringen nicht grundsätzlich als unglaubhaft abgetan werden. Daher ist in diesem Fall - zumindest im Zweifel - von der Richtigkeit der Verantwortung des Berufungswerbers auszugehen.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes O.ö. erwogen:

6. 1. Schon bei bloßem Zweifel an der Tatbegehung ist von der Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens abzusehen und ist die Einstellung zu verfügen (vgl. VwGH 12.3.1986, Zl. 86/83/0251; ZfVB 1991/3/1122).

6.1.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes O.ö. übersieht dabei nicht die Judikatur des VwGH, wonach in Anbetracht der Wichtigkeit des Trinkverhaltens in derartigen Fällen die entsprechenden Angaben bei der ersten sich bietenden Gelegenheit gemacht zu werden haben bzw. dies für die Glaubwürdigkeit von entscheidender Bedeutung ist (etwa VwGH 26. 1. 1996, 95/02/0289 oder in ZfVB 1997/1/320). Diese Judikatur ist jedoch im Hinblick auf die Beweiswürdigung in genereller Hinsicht zu verstehen und ist etwa nicht in Richtung einer Beweisregel zu interpretieren. Wenngleich sich in den überwiegenden Fällen der Praxis solche spätere Vorbringen als bloße Schutzbehauptungen herausstellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500 zu entrichten.

Dr. B l e i e r