Linz, 22.12.1997
VwSen-105083/7/BR Linz, am 22. Dezember 1997 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Bleier, über die Berufung des Herrn H gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, vom 6. November 1997, Zl. III/ S 34.577/97-1, nach der am 22. Dezember 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt: I. Der Berufung wird keine Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1997 - VStG; II. Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten 2.400 S ((20% der verhängten Geldstrafe) auferlegt. Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 u. 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Über den Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 6. November 1997, Zl. III/ S 34.577/97-1, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und im Nichteinbringungsfall zwölf Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 15. Oktober 1997 um 21.38 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen gelenkt habe, wobei auf Grund von Alkoholisierungssymptomen, nämlich Alkoholgeruch der Atemluft, unsicherer Gang, gerötete Augenbindehäute, die Vermutung bestanden habe, er könnte sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, wobei er sich folglich um 21.59 Uhr in Linz, im Wachzimmer M gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hierzu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht durch nicht ordnungsgemäße Durchführung der Blasvorgänge geweigert habe, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.
1.1. Die Erstbehörde erblickt im Ergebnis in den Anzeigeangaben und der Verantwortung des Berufungswerbers die Verwaltungsübertretung als erwiesen. Sie ging von einem monatlichen Nettoeinkommen von 15.500 S und der Sorgepflicht für ein Kind (4.000 S) aus.
2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung bringt der Berufungswerber im Ergebnis vor, daß er wegen seines Bronchialkatarrhs den Beatmungsvorgang damals nicht ordnungsgemäß hätte durchführen können. Auf diesen Umstand habe er im Zuge der Amtshandlung mehrmals hingewiesen. Aus diesen Gründen wäre ein Arzt der Amtshandlung zwecks Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung beizuziehen gewesen. Außerdem hätten keine Anhaltspunkte für eine Vermutung im Hinblick auf eine Alkoholbeeinträchtigung bestanden.
3. Da eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zur Entscheidung berufen. Weil mit der Berufung die Übertretung auch dem Grunde nach bestritten wurde, war jedenfalls eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 51e Abs.1 VStG). 3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt. Ferner durch Vernehmung der Inspektoren K und H als Zeugen anläßlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, durch Erstattung eines medizinischen Gutachtens der Amtssachverständigen Dr. S. H und die Vernehmung des Berufungswerbers als Beschuldigten. Ferner wurde Beweis erhoben durch die teilweise Erörterung von erstbehördlichen Verfahrensschritten und die Verlesung der vom Berufungswerber anläßlich der Verhandlung vorgelegten Urkunden, welche als Beilagen \1 u. \2 zum Akt genommen wurden (Bestätigung über einen Krankenstandstag am 14.10.1997 von seinem Arbeitgeber, dem BBRZ, radiologischer Befund von Dr. S vom 5. März 1997).
4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
4.1. Der Berufungswerber wurde am 15. Oktober 1997 um 21.38 Uhr als Lenker eines Pkws angehalten, weil er ohne Licht unterwegs war. Nach der Anhaltung wurden an ihm Alkoholisierungssymptome festgestellt und daraufhin eine Aufforderung zur Atemluftuntersuchung ausgesprochen, wofür er zum Wachzimmer M vorgeführt wurde. Vor der verfahrensgegenständlichen Fahrt hat er insgesamt während eines inzwischen nicht näher bestimmbaren Zeitraumes einen halben Liter Wein konsumiert gehabt (lt. seiner Angabe in der Anzeige idZ von 20.50 Uhr bis 21.30 Uhr) . Insgesamt wurden vom Berufungswerber sechs ungültige Blasversuche mit jeweils zu kurzer Beatmungszeit unternommen. Vor der Beatmung wurde dem Berufungswerber die Durchführung des Atemlufttestes - die Beatmung des Alkomaten - von Insp. H erklärt. Er wurde auch gefragt, ob er sich aus gesundheitlichen Gründen hierzu in der Lage fühle, was der Berufungswerber bejahte. Zwischen den Beatmungsversuchen wurde der Berufungswerber mehrfach auf die Folgen der Verweigerung hingewiesen. Es wurde ihm die Durchführung dabei wiederholt erklärt. Der Berufungswerber wollte offenbar kein gültiges Ergebnis zustandebringen, indem er willkürlich nur kurze Zeit in das Röhrchen blies. Hinweise für eine Unfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen konnten beim Berufungswerber durch die Gendarmeriebeamten nicht festgestellt werden.
4.1.1. Das Beweisergebnis stützt sich neben der Anzeige, insbesondere auf die im Rahmen der Berufungsverhandlung getätigten Zeugenaussagen. Beide Zeugen, insbesondere der die Amtshandlung führende Zeuge H, gaben glaubwürdig an, daß dem Berufungswerber der Vorgang klargemacht wurde und er mehrfach auf die Folgen einer unzureichenden Beatmung aufmerksam gemacht worden ist. Ein körperliches Gebrechen ist beiden Zeugen nicht aufgefallen. Ebenfalls fielen dem Zeugen Insp. H während der Beatmungsvorgänge keine Hustenanfälle auf. Erst nach der erklärten Beendigung der Amtshandlung und der Ausfolgung des Führerscheines habe der Berufungswerber von einer Bronchitis gesprochen. Die Zeugen wirkten bei ihrer Aussage durchaus überzeugend und glaubwürdig. Ihre Aussagen waren im Ergebnis widerspruchsfrei. Die Aussagen werden insbesondere im Hinblick auf die Nichterkennbarkeit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung, welche lt. Verantwortung einer ordnungsgemäßen Beatmung entgegengestanden sein soll, überzeugend. Naheliegend wäre wohl auch gewesen, daß im Falle einer schwerwiegenden Beeinträchtigung dies zusätzlich der Berufungswerber mit Nachdruck auch vorgetragen hätte. Dies war laut übereinstimmender Aussage der beiden der Amtshandlung beiwohnenden Beamten jedoch nicht der Fall. Ganz im Gegenteil, der Berufungswerber sah sich über ausdrückliches Befragen zur Durchführung des Tests eingangs in der Lage. Die medizinische Sachverständige führte im Ergebnis aus, daß eine derartige gesundheitliche Beeinträchtigung, die einer ordnungsgemäßen Durchführung der Beatmung des Alkomaten entgegensteht, auch einem Laien auffallen muß.
5. Rechtlich hat der Verwaltungssenat wie folgt erwogen:
5.1. Der § 5 Abs.2 StVO (i.d.F vor der 19. Novelle) lautet: "Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder......" Die Verpflichtung dieser Personen sich der Untersuchung zu unterziehen, ist im § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 normiert. Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen. Bei dieser Amtshandlung lagen Alkoholisierungsmerkmale vor, welche auch zu einer Vorführung zur nächstgelegenen Dienststelle zur Atemluftuntersuchung mittels Alkomat berechtigten.
Einem Fahrzeuglenker steht ferner auch nicht ein Wahlrecht bezüglich der Untersuchung der Atemluft, der ärztlichen Untersuchung oder einer "Blutprobe" zu (VwGH 17.10.1966/810/1966). Ebenso ist eine amtswegige Veranlassung der Blutuntersuchung weder zulässig und daher auch nicht vorgesehen. Diesbezüglich scheint der Berufungswerber einer irrigen Rechtsansicht anzuhängen. Eine Blutuntersuchung kann nur unter bestimmten gesetzlich determinierten Voraussetzungen zur Disposition stehen. Solche lagen hier aber nicht vor. Hier genügt es, auf die ständige Rechtsprechung des VwGH zu verweisen, wonach dem betroffenen Lenker ein Wahlrecht zwischen Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt und Blutabnahme nicht zusteht (VwGH 30.4.1992, 92/02/0149 mit Hinweis auf Erk. 29. Jänner 1992, Zl. 92/02/0074).
Schließlich trifft es auch nicht zu, daß eine entsprechende Belehrung im Hinblick auf den Beatmungsvorgang und die Folgen der Verweigerung durch den Gendarmeriebeamten unterblieben sei. Genau das Gegenteil war der Fall! Im Zuge der Fehlversuche wurde der Berufungswerber auf die Fehler beim Beatmungs-versuch aufmerksam gemacht und ihm mehrfach erklärt, wie er den korrekten Beatmungsvorgang durchzuführen habe.
Von einem auch aus der Sicht eines Laien gesund erscheinenden Menschen muß grundsätzlich die hinreichende Beatmung des Alkomaten erwartet werden können. Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt dargelegt hat, gilt als Weigerung, sich dem Alkotest zu unterziehen, auch ein Verhalten des Untersuchten, das das Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindert (VwGH 28.2.1996, 95/03/0216 unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 28. Juni 1989, Zl. 89/02/0022).
6. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:
6.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.
6.1.1. Im Hinblick auf den von 8.000 S bis 50.000 S reichenden Strafrahmen ist die mit 12.000 S bemessene Geldstrafe angesichts der Schwere des Deliktes und deren vorsätzlichen Begehung durchaus innerhalb des gesetzlichen Ermessenspielraumes; daran vermag weder die eher ungünstige Einkommenslage noch die Tatsache des Milderungsgrundes der bisherigen verwaltungsstraf-rechtlichen Unbescholtenheit eine Änderung herbeizuführen. Die hier ausgesprochene Bestrafung ist insbesondere unter dem Aspekt, dem Berufungswerber den Tatunwert seines Fehlverhaltens zu verdeutlichen und ihn von einer abermaligen Begehung einer derartigen Übertretung abzuhalten, indiziert (vgl. VwGH 5.11.1987, 87/18/0111). Auch die Anwendung des § 20 VStG (durch ein jüngstes Erk. des VfGH v. 9. Oktober 1997, G 216/96-12, kundgemacht im BGBl. Nr. 129 am 20. November 1997) kommt hier nicht in Betracht. Diese käme etwa nur dann in Betracht, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen (VwGH 24.5.1989, 89/03/0048 = ZfVB 1990/2/231). Derartige Milderungsgründe (in Substanz oder Mehrzahl) liegen nicht vor.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten. Dr. L a n g e d e r