VwSen-720075/2/BMa/Be

Linz, 20.06.2006

VwSen-720075/2/BMa/Be Linz, am 20. Juni 2006

DVR.0690392

B E S C H L U S S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann aus Anlass der Berufung des A D, türkischer Staatsangehöriger, vertreten durch Dr. M F, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 3. Februar 2005, Sich40-22701-2003, beschlossen:

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist zur Entscheidung über diese Berufung sachlich nicht zuständig.
2. Die Berufung wird an die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich weitergeleitet.

§ 66 Abs.4 iVm § 6 Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004

1.1. Der Berufungswerber, ein türkischer Staatsangehöriger, reiste im Mai 2003 illegal nach Österreich ein und stellte am 13. Mai 2003 beim Bundesasylamt einen

Asylantrag. Dieser wurde am 18. November 2003 zurückgezogen, weil er am 12. August 2003 die Ehe mit der österreichischen Staatsangehörigen T M D geschlossen hatte. Wegen des Verdachts einer Scheinehe wurde Frau D zu dieser befragt. Sie gab zunächst an, es handle sich um eine reine Liebesheirat. Aufgrund dieser niederschriftlichen Angaben wurde dem Berufungswerber am
3. März 2004 eine bis zum 22. Jänner 2005 gültige Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck eines begünstigten Drittstaatsangehörigen als Angehöriger einer Österreicherin nach § 49 FrG 1997 erteilt.

Am 6. September 2004 gab Tamara M D niederschriftlich zu Protokoll, den Berufungswerber nur deshalb geheiratet zu haben, um ihm die Möglichkeit zu geben, einen Aufenthaltstitel in Österreich zu erhalten und ihm dadurch den Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt zu erleichtern. Sie habe dafür Geld bekommen, die Ehe sei nie vollzogen worden.

Auch ein zweiter Zeuge wurde einvernommen, der bestätigte, dass es sich um eine Scheinehe handle.

Mit Bescheid vom 21. Dezember 2004 erließ der Bezirkshauptmann von Vöcklabruck gegen den Berufungswerber ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für Österreich. Dieses wurde am 24. Dezember 2004 dem Berufungswerber durch Hinterlegung zugestellt.

Gemäß Aktenvermerk vom 14. Jänner 2005 erschien Frau D bei der Behörde, um für ihren Gatten eine Verlängerung der Niederlassungsbewilligung zu beantragen.

1.2. Vom rechtsfreundlich vertretenen Berufungswerber wurde mit Schreiben vom 21. Jänner 2005 ein Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eingebracht sowie Berufung gegen den in der Präambel bezeichneten Bescheid erhoben.

Mit Eingabe des Rechtsvertreters vom 28. Jänner 2005 wurde wegen des Aufenthaltsverbotes ein Durchsetzungsaufschub für (zumindest) drei Monate beantragt.

1.3. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 3. Februar 2005, Sich40-22701-2003, wurde der Antrag vom 21. Jänner 2005 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgewiesen und dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung statt gegeben. Der Antrag vom 28. Jänner 2005 auf Durchsetzungsaufschub wurde ebenfalls mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 3. Februar 2005, Sich40-22701-2003, als unzulässig zurückgewiesen.

1.4. Gegen die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages und die Zurückweisung des Durchsetzungsaufschubes wurde mit Fax vom 14. Februar 2005 - und damit rechtzeitig - Berufung erhoben, die am 17. Jänner 2006 formlos dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt wurde.

2. Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

Gemäß § 9 Abs.1 Fremdenpolizeigesetz 2005 entscheiden über Berufungen gegen Entscheidungen nach dem FPG, sofern nichts anderes bestimmt ist,

1. im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern und
2. in allen anderen Fällen die Sicherheitsdirektionen in letzter Instanz.

[Gemäß Ausschussbericht zum FPG hält der Ausschuss bezüglich des in § 9 Abs.1 Z.1 FPG angeführten Personenkreises fest, dass entsprechend dem Urteil des EuGH vom 2.6.2005 in der Rechtssache C-136/03, wonach die Rechtsschutzgarantien der Art. 8 und 9 der RL64/221/EWG für türkische Staatsangehörige, denen die Rechtsstellung nach Art. 6 oder 7 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19.9.1980 über die Entwicklung der Assoziation zukommen, gelten, für diese

§ 9 Abs.1 Z.1 anzuwenden ist.]

Gemäß § 2 Abs. 4 Z. 11 ist begünstigter Drittstaatsangehöriger unter anderem der Ehegatte eines Österreichers, der sein Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hat.

Im konkreten Fall ist der Berufungswerber mit einer Österreicherin verheiratet, die aber ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen hat. Damit ist der Berufungswerber nicht begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinn der vorzitierten Bestimmung.

Geht man jedoch - wie die belangte Behörde - davon aus, dass es sich im konkreten Fall um eine Scheinehe handelt, so ist die Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Beschäftigung im Sinne des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19.9.1980 über die Entwicklung der Assoziation jedenfalls nicht erfüllt, weil eine Beschäftigung aufgrund eines Aufenthaltstitels ausgeübt wurde, der unrechtmäßigerweise erlangt wurde (Metin Akyürek Das Assoziationsabkommen EWG - Türkei Seite 61). Denn im Der Zeitraum von Mai 2003 bis zu seiner Heirat im August 2003 hielt sich der Berufungswerber aufgrund einer asylrechtlichen Genehmigung in Österreich auf. Nach ständiger Rechtssprechung des VwGH begründet eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung eines Asylwerbers keine gesicherte Position des Fremden am Arbeitsmarkt, da sie mit Einstellung oder rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens endet (Metin Akyürek aaO Seite 62).

Im Übrigen erstreckt sich der Zeitraum des Aufenthalts des Berufungswerbers aufgrund der asylrechtlichen Bestimmungen über einen Zeitraum von weniger als einem Jahr, sodass schon die zeitliche Dimension des Art. 6 Abs.1 ARB nicht erfüllt ist.

Dem Berufungswerber kommt damit auch nicht die Rechtsstellung nach Art. 6 oder Art. 7 des vorerwähnten Beschlusses zu.

Damit aber ist auch eine Zuständigkeit gemäß § 9 Abs.1 Z.1 FPG 2005 zu verneinen und die Zuständigkeit gemäß § 9 Abs.1 Z.2 der Sicherheitsdirektionen in letzter Instanz gegeben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann