Linz, 15.11.2002
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Grof) nach der am 3. Oktober 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G K, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 3. Juli 2001, Zl. SV96-19-2000, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, die Geldstrafe auf 1.450 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt.
II. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigen sich auf 145 Euro; ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.
Zu II.: §§ 64 Abs.1 u. 2, 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 40.000 S (2.906,91 Euro) bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma K Transporte Gesellschaft m.b.H., K, als persönlich haftender Gesellschafter der Firma K Transporte Gesellschaft m.b.H. & Co. KG, K, und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma K Transporte Gesellschaft m.b.H. & Co. KG zu vertreten habe, dass die letztgenannte Gesellschaft am 8. September 2000 den tschechischen Staatsbürger P H beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Dies obwohl der Bw bereits mit Straferkenntnissen des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 31.5.1999 und vom 23.11.1999 (das ebenfalls angefochtene Straferkenntnis vom 27.11.2000, zitiert als Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 20.6.2001, scheidet mangels Rechtskraft zur Tatzeit als eine die Strafhöhe beeinflussende Vortat aus) wegen gleichartiger Verwaltungsübertretungen bestraft worden sei.
In der Begründung wird auf die Kontrolle des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk (AI) am Grenzübergang S mit Hilfe der Gendarmerie hingewiesen, bei welcher der gegenständliche Ausländer beim Lenken des Lkw zugelassen "auf oben genannte Firma" angetroffen worden sei.
Der Ausländer habe bei der Einvernahme durch das AI angegeben, er arbeite seit ca. drei Monaten bei der Firma K Transporte Gesellschaft m.b.H. & Co. KG in K. Die Bezahlung erfolge durch die Firma G Service s.r.c. (B) hingewiesen wird auf die der Anzeige beiligenden mit 5.6.2000 datierten Kopien eines Vertrages zwischen der Firma K und der Firma G über die Zurverfügungstellung des Ausländers als Arbeitskraft und einer Bestätigung der Firma G, wonach der Ausländer seit 5.6.2000 bei der Firma G beschäftigt und berechtigt sei, Transportfahrzeuge der Firma K zu fahren.
Hingewiesen wird ferner auf die Rechtfertigung des Bw vom 30.10.2000 und die Stellungnahme des Rechtsanwaltes vom 2.1.2001 sowie auf ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schnorr. Ferner wird Bezug genommen auf eine Expertise des AMS-OÖ, wonach das Lenken eines Lkw einer österreichischen Firma durch einen Nicht-EWR-Staatsbürger für Transportfahrten in Österreich als ein zumindest arbeitnehmerähnliches Verhältnis zu qualifizieren sei und daher der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliege.
Im Zusammenhang mit der Bemessung der Strafhöhe verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die im Spruch zitierten einschlägigen Vorstrafen. Dem Bw sei ein leichtfertiger Umgang mit den rechtlich geschützten Werten vorzuwerfen. Die verhängte Strafe berücksichtige die sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Bw und erscheine dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessen. Die Höhe der Strafe sei dem aus dem vorgeworfenen Verhalten des Bw gezogenen wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen.
2. In der Berufung wird zunächst unter Bezugnahme auf das Gutachten von Schnorr, aber ohne näher auf den Sachverhalt einzugehen, die Auffassung vertreten, das AuslBG sei gegenständlich nicht anzuwenden. An späterer Stelle wird behauptet, die Firma K habe mit der Firma G einen Vertrag geschlossen, im Zuge dessen Erfüllung der gegenständliche Ausländer als Arbeitnehmer des ausländischen Geschäftspartners zum Einsatz gelangt sei.
Überdies sei die Strafe überhöht, da der Bw monatlich 20.000 S netto ins Verdienen bringe und für zwei minderjährige Kinder sorgepflichtig sei. Wegen der Kürze der Tatzeit und infolge der Kenntnis des Gutachtens von Schnorr sei der Unrechtsgehalt und die Schuld des Bw so gering zu veranschlagen, dass § 21 Abs.1 VStG, zumindest jedoch § 20 VStG anzuwenden seien.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
In der Anzeige des AI vom 25.9.2000 wird darauf hingewiesen, dass aus den beiliegenden Tachographenscheiben ersichtlich ist, dass der gegenständliche Ausländer eine Kabotage durchführte.
Der Anzeige liegen ferner Kopien persönlicher Dokumente des Ausländers bei. Auf der Kopie ist handschriftlich vermerkt, dass die Bezahlung durch die Firma G erfolge, der Ausländer seit ca. 3 Monaten bei der K Transporte Gesellschaft m.b.H. & Co. KG in K arbeite und er am 8.9.2000 um ca. 18.50 Uhr in S an der Grenze kontrolliert worden sei.
Der Anzeige liegt ferner die Kopie eines mit "Vertrag" titulierten Schreibens mit Briefkopf und Stempel (jedoch ohne Unterschrift) der Firma G bei. Laut diesem Schreiben werde der Ausländer "laut Vereinbarung" der Firma K Transporte Gesellschaft m.b.H. & Co. KG K, als Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Der Ausländer sei seit 19.6.2000 bei der Firma G beschäftigt und habe keine gültige Krankenversicherung. Der Ausländer verpflichte sich keinerlei Forderungen an die Firma K Transporte Gesellschaft m.b.H. & Co. KG zu stellen. Die Verrechnung der Lohnkosten erfolge laut gefahrenen Kilometern. Der Arbeitnehmer H P erkläre hiermit eidesstattlich, dass er über die rechtmäßigen Dokumente verfügt.
Ferner liegt der Anzeige die Kopie eines weiteren Schreibens mit Briefkopf und Stempel (jedoch ohne Unterschrift) der Firma G bei, wonach bestätigt wird, dass der Ausländer seit dem 5.6.2000 bei der Firma G, B, im Arbeitsverhältnis stehe und laut Vereinbarung mit der Firma K Int. Transport G.m.b.H. & Co. KG (K) berechtigt sei, die Transportfahrzeuge der Firma K Transporte Gesellschaft m.b.H. & Co. KG zu fahren.
Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw am 30.10.2000 dahingehend, er sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma K Int. Transporte Gesellschaft m.b.H. & Co. KG mit Sitz in K. Er sei ständig mit dem Arbeitsmarktservice in Freistadt in Verbindung. Dieses könne ihm jedoch keinen geeigneten Fahrer zur Verfügung stellen. Auch über Zeitungsinserate gelinge es ihm nicht, österreichische Fahrer anzuwerben. Um seine Fahrtaufträge durchführen zu können, sei er gezwungen, ausländische Fahrer einzustellen. Der gegenständliche Ausländer sei in Tschechien krankenversichert, pensionsversichert und habe zusätzlich eine Unfallversicherung. Der Bw habe den Ausländer von der Firma G geleast. Die Bezahlung gehe daher auch in diese Firma und von dieser Firma werde der Ausländer entlohnt.
Beigelegt ist ein Rechtsgutachten von em.o. Univ.-Prof. Dr. Gerhard Schnorr.
Mit Schreiben vom 4.12.2000 nahm das AI dahingehend Stellung, dass laut einer Expertise des AMS-OÖ das Lenken eines Lkw eines österreichischen Unternehmers durch einen Nicht-EWR-Staatsbürger für Transportfahrten in Österreich einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gleiche und daher einer Bewilligungspflicht unterliege. In einer weiteren Stellungnahme vom 23.2.2001 vertritt das AI die Auffassung, dass das Gutachten Schnorrs auf eine rechtspolitische Argumentation hinauslaufe, die mit der geltenden Gesetzeslage nicht in Einklang zu bringen sei.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung schränkte der Bw nach Beratung mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter und nach ausführlicher Erörterung des Sachverhalts die Berufung auf eine Strafberufung ein und ersuchte um eine Herabsetzung der Strafe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß, eventuell um eine Anwendung des § 20 VStG.
Unbestritten ist mithin nicht nur der gegenständliche Tatvorwurf, sondern auch das Vorliegen zur Tatzeit rechtskräftiger einschlägiger Vorstrafen aus dem Jahr 1999 und einer weiteren einschlägigen Vorstrafe aus dem Jahr 2000 (VwSen-250899 vom 20.6.2001) sowie die Anhängigkeit von vier weiteren Tatvorwürfen beim Unabhängigen Verwaltungssenat, denen die hier gegenständliche rechtliche Konstruktion zugrunde liegt.
Begründend für seinen Antrag auf Herabsetzung der Strafe führte der Bw an, dass der Aspekt der Spezialprävention nunmehr wegfalle. Die Tatzeiträume der anhängigen Verfahren lägen relativ knapp beisammen (Juli bis November 2000). In dieser Zeit seien im Zusammenhang mit einem letztlich in einem Zwangsausgleich endenden Konkursverfahren (auch standortbedingte) Probleme zu lösen gewesen, die durch Umgestaltung der Unternehmensstruktur (nunmehr erfolge der Betrieb des Unternehmens von Enns aus) auch in dem Sinn beseitigt seien, dass die Konstruktion mit der Firma G obsolet sei. In Enns sei es, wie die mittlerweile gewonnene Erfahrung zeige, wesentlich leichter, taugliche inländische Fahrer zu bekommen. Spezifische mit dem Standort K verbundene Probleme (insbesondere resultierend aus der Schließung der Molkerei K und somit aus dem Wegfall dieses Hauptkunden) seien nicht mehr gegeben. Es sei daher mit Sicherheit keine Tatwiederholung mehr zu befürchten.
Weiters führte der Bw ins Treffen, er habe die Konstruktion mit der Firma G im Glauben an deren rechtliche Akzeptanz gewählt; diese Rechtsauffassung habe er aus Auskünften der Wirtschaftskammer (Wien), dem Schnorr-Gutachten und brancheninternen Gesprächen abgeleitet. Es handle sich um ein rechtlich äußerst undurchsichtiges Gebiet und das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 21.6.2001, Zl. VwSen-250899 liege ja, wie einschlägige Vorstrafen aus dem Jahr 1999, vor dem angesprochenen Zeitraum Juli bis November 2000. Es sei daher dem Bw ein Bemühen um rechtstreues Verhalten nicht abzusprechen.
Alle diese Gründe seien nunmehr weggefallen, sodass sich der Bw in Hinkunft rechtstreu verhalten werde. Der Bw verwies insbesondere darauf, dass er zum Zeitpunkt der öffentlichen mündlichen Verhandlung die entscheidungswesentlichen, zur Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses führenden Fakten nicht bestritt, sondern diese im Gegenteil teilweise selbst in voller Offenheit vortrug.
Ferner verwies der Bw auf den in der Branche herrschenden Kostendruck, der ihn letztlich zur Wahl der gegenständlichen Konstruktion verleitet habe. Der Druck, sich in rechtlichen Grauzonen wie der gegenständlichen zu bewegen, sei im Transportgewerbe äußerst groß.
Die Vertreterin der Zollbehörde erklärte sich nach diesen Ausführungen mit der Herabsetzung der Strafe einverstanden.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Den folgenden, auf die Bemessung der Strafhöhe beschränkten Erwägungen ist vorauszuschicken, dass beim Unabhängigen Verwaltungssenat fünf gemeinsam verhandelte, gegen einschlägige Strafen gerichtete Berufungen anhängig sind (VwSen-Zlen-250.944, 250.954, 250.963, 250.968, 250.974). Mit Erkenntnissen des Unabhängigen Verwaltungssenats heutigen Datums erfolgt in einem Fall ein Freispruch (VwSen-250.974), in den übrigen Fällen eine Strafherabsetzung. Ferner steht fest, dass in allen Fällen einschlägige rechtskräftige und zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht verjährte Vorstrafen vorlagen, die jedoch, wie vom Bw betont, nicht die Konstellation der Zwischenschaltung eines ausländischen Unternehmens betrafen.
Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zunächst auf den Tatunwert und den Schuldgehalt der Tat zu blicken. Der Tatunwert der illegalen Beschäftigung ausländischer Lkw-Fahrer ist (insbesondere im Hinblick auf den diesbezüglichen Arbeitsmarkt bzw. die Dringlichkeit des Schutzes inländischer Fahrer) als hoch zu veranschlagen. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen, da der Bw – wenn auch ohne die zuständige Behörde zu befragen (die einschlägigen Vorstrafen betrafen nicht die gegenständliche Konstruktion; das vorzitierte Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates aus dem Jahr 2001 erging nach dem hier gegenständlichen Delikt) und das Gutachten Schnorr missverstehend – von der Rechtmäßigkeit seines Tuns ausging, oder, zumindest verleitet durch die schwierige wirtschaftliche Situation seines Unternehmens, darauf hoffte. Dem Bw sei auch geglaubt, dass – trotz der hohen Anzahl der ihn betreffenden einschlägigen Strafen – der Gesichtspunkt der Spezialprävention aus den von ihm geschilderten Gründen nunmehr in den Hintergrund tritt (eine weitere – zwischenzeitige – einschlägige Beanstandung ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht bekannt).
Als mildernd ist an sich die Kürze des Tatzeitraumes zu werten. Dem steht freilich gegenüber, dass der Bw diese Form der illegalen Beschäftigung erwiesenermaßen zum System gemacht hatte, was es unausgewogen erscheinen lässt, in mehreren einzelnen Fällen so vorzugehen, als liege nur in einem einzelnen Fall eine Beschäftigung und auch hier nur eine minimale Beschäftigungsdauer vor. (Dies ganz abgesehen davon, dass es ohnehin lebensfremd erscheint, anzunehmen, der Bw habe seine Fahrer stets nur an einem Tag beschäftigt). Vielmehr nähert sich das Verhalten des Bw der – strafsatzerhöhenden (§28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG) – illegalen Beschäftigung von mehr als drei Ausländern in einem bestimmten (freilich hier nicht vorgeworfenen) Tatzeitraum (nämlich dem vom Bw selbst angesprochenen Beobachtungszeitraum) an, ohne dass hier (mangels eines entsprechenden Vorwurfs aus diesem Grund) ein erhöhter Strafsatz zugrunde gelegt werden darf.
Zuzubilligen ist dem Bw die verfahrenserleichternde Wirkung seines Geständnisses. Insbesondere ist anzuerkennen, dass er in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unumwunden alle belastenden Momente zugab, mitunter solche sogar eigeninitiativ vorbrachte.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass eine Anwendung des § 20 VStG im Hinblick auf die (sich in der Zahl der Delikte niederschlagenden) systematischen Vorgangsweise des Bw mangels Überwiegens der Milderungsgründe nicht in Betracht kommt. Dies zumal davon ausgegangen werden muss, dass die von der Firma G beschäftigten (und dem Bw überlassenen) Lkw-Fahrer arbeits- und sozialrechtlich nach tschechischem Standard behandelt wurden. Hingegen anerkennt der Unabhängige Verwaltungssenat die vom Bw ins Treffen geführten Umstände bei der Strafbemessung als mildernd. Zu berücksichtigen ist das monatliche Nettoeinkommen des Bw in der Höhe von knapp 20.000 S (laut Angabe in der öffentlichen mündlichen Verhandlung: 19.500 S) und die Sorgepflicht für zwei Kinder im Alter von 14 und 19 Jahren. Unter diesen Umständen erscheint – unter ausdrücklichem Hinweis auf das Vertrauen des Unabhängigen Verwaltungssenates auf die Zusicherung eines in Zukunft rechtstreuen Verhaltens – eine Geldstrafe in Höhe von 1.450 Euro (entsprechend rund einem monatlichen Nettoeinkommen) sowie einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe für das gegenständliche Delikt als vertretbar. Dieser Betrag stellt die Mindeststrafe für den Wiederholungsfall dar, von welchem auch das angefochtene Straferkenntnis (wie die Zitierung von zur Tatzeit bereits rechtskräftiger und zur Zeit der Fällung des vorliegenden Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates noch nicht verjährter einschlägiger Vorstrafen aus dem Jahr 1999 zeigt) ausgeht.
Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Gallnbrunner
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