Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580088/5/WEI/Ta/Ni

Linz, 25.11.2003

 

 

VwSen-580088/5/WEI/Ta/Ni Linz, am 25. November 2003

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des G S, 9, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf an der Krems vom 30. Juli 2003, Zl. SanRB01-26-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf an der Krems vom 30. Juli 2003, SanRB01-26-2003, wurde dem Rechtsmittelwerber untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseur freiberuflich auszuüben.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw im Hinblick auf den nicht erbrachten Qualifikationsnachweis, der eine Voraussetzung für die Berufsausübung darstelle, die freiberufliche Berufsausübung mit sofortiger Wirkung zu untersagen war. Die vorgelegte Bestätigung hätte nicht als Qualifikationsnachweis im Sinne des § 84 Abs. 7 MMHmG anerkannt werden können, da es sich bei dieser Krankenfürsorgeeinrichtung einerseits um keinen gesetzlichen Krankenversicherungsträger im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen handle und andererseits die Abrechnung nicht direkt, sondern über den Patienten erfolge.

 

1.1. Gegen diesen ihm am 6. August 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 13. August 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung.

 

Darin bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er habe als Qualifikationsnachweis Belege der indirekten Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger vorgelegt. Das Zulassen nur der direkten Abrechnung stelle einen Vorgriff auf eine noch nicht gültige Gesetzesversion dar. Es seien bereits in gleichartigen Fällen Bewilligungen erteilt worden und der Gleichheitsgrundsatz sei bei der Entscheidung zu berücksichtigen.

 

Abschließend wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die völlige Neubewertung seiner Unterlagen beantragt.

 

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems, Zl. SanRB01-26-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt, eine Strafregisterbescheinigung, ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

 

Vorweg wird festgehalten, dass das im erstinstanzlichen Verfahren vom Beschwerdeführer vorgelegte Zeugnis des Allgemeinen Krankenhauses der Stadt Linz, aus dem hervorgeht, dass er berechtigt ist, die Berufsbezeichnung "Heilbademeister und Heilmasseur" zu führen, offenkundig keinen ausreichenden Qualifikationsnachweis zur freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes bildet.

 

Denn nach § 80 Abs. 1 und 2 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - eine Berufsberechtigung als Heilbademeister und Heilmasseur nach dem Bundesgesetz über die Regelung des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste, BGBl.Nr. 102/1961, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 169/2002 (im Folgenden: MTF-SHD-G), besitzen, nur zur Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs (sowie zur Ausübung der Spezialqualifikation der Hydro- und Balneotherapie und zur Führung einer entsprechenden Berufs- samt Zusatzbezeichnung) berechtigt.

Der Rechtsmittelwerber hat sein Berufungsvorbringen auch gar nicht auf das Bestehen dieser Qualifikation gestützt, sondern eine Bestätigung der KFG, aus der hervorgeht, dass der Beschwerdeführer mit der KFG über Zuweisung von Ärzten zusammenarbeite und seine qualifizierte Leistungserbringung durch die vorliegenden Abrechnungen nachgewiesen und belegt sei, vorgelegt, um eine Qualifikation gem. § 84 Abs. 7 MMHmG darzutun.

 

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl.Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung bereits zu berücksichtigen war.

 

3.2. Im gegenständlichen Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang bloß nach der GewO zugelassenen Masseur, wobei insbesondere die Frage zu klären ist, ob es hiezu einer zusätzlichen Ausbildung ("Aufschulung") bedarf oder nicht. In diesem Zusammenhang ist im gegenständlichen Fall im Lichte der letztzitierten Bestimmung zunächst strittig, ob eine Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger vorliegt bzw. ob die "OÖ. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge" (im Folgenden: LKUF), die "Kranken- und Unfallfürsorge für oö. Landesbeamte" (im Folgenden KFL) und die "Krankenfürsorge für oö. Gemeindebeamte" (im Folgenden: KFG) als gesetzliche Krankenversicherungsträger i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG zu qualifizieren sind.

 

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 Blg.NR, 21. GP, 38, und 1262 Blg.NR, 21. GP, 1).

 

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl. Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

 

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

 

3.2.1. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge, LGBl. Nr. 66/1983, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 55/2002 (im Folgenden: OöLKUFG), bedient sich das Land Oberösterreich als Dienstgeber der "Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge" zur Wahrnehmung der Krankenfürsorge und Unfallfürsorge für die Lehrer für allgemeinbildende Pflichtschulen und für Berufsschulen; nach § 1 Abs. 2 OöLKUFG ist die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die die ihr übertragenen Aufgaben weisungsfrei und in eigener Verantwortung besorgt.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 des Landesgesetzes über die Kranken- und Unfallfürsorge für oö. Landesbeamte, LGBl. Nr. 57/2000, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 81/2002 (im Folgenden: Oö. KFLG), bedient sich das Land Oberösterreich als Dienstgeber zur Wahrnehmung der Krankenfürsorge und Unfallfürsorge für Landesbedienstete der "Kranken- und Unfallfürsorge für oö. Landesbeamte (KFL)"; nach § 1 Abs. 2 Oö. KFLG ist die Kranken- und Unfallfürsorge für oö. Landesbeamte eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und hat Rechtspersönlichkeit.

 

Gesamthaft betrachtet fügt sich die LKUF damit derart in das System der Träger der Sozialversicherung ein, dass sie für einen besonderen Teilbereich die (allgemeine) "Kranken- und Unfallfürsorge für Landesbedienstete" ergänzt, wie sich dies aus der Parallelbestimmung des § 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Kranken- und Unfallfürsorge für Oö. Landesbeamte, LGBl.Nr. 57/2000, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 81/2002 (im Folgenden: OöKFLG), ergibt.

 

Zusammengenommen bilden die KFL und die LKUF das - aus verfassungs-, nämlich kompetenzrechtlichen Gründen erforderliche - landesrechtliche Pendant zur Beamten-Kranken- und Unfallversicherung des Bundes (vgl. § 1 des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes, BGBl.Nr. 200/1967, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 114/2002 [im Folgenden: B-KUVG]), die wiederum als ein Teil(Sonder)bereich des "Sozialversicherungswesens" i.S.d. Art. 10 Abs. 1 Z. 11 B-VG anzusehen ist.

 

Sämtliche solcherart durch Bundes- oder Landesgesetz geschaffene Träger der Sozialversicherung unterliegen nach Art. 126c B-VG der Kontrolle des Rechnungshofes, in Oberösterreich auch der Kontrolle des Landesrechnungshofes (vgl. § 2 Abs. 1 Z. 2 des Oö. Landesrechnungshofgesetzes, LGBl.Nr. 38/1999, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 16/2002).

 

Der tiefere Sinn des § 84 Abs. 7 MMHmG liegt sohin offenkundig darin, dass durch die (potenzielle) Rechnungshofkontrolle eine erhöhte Gewähr dafür bestehen soll, dass der Versicherungsträger nicht jede Heilbehandlung, sondern nur solche rückvergütet, bei denen mit gutem Grund davon ausgegangen werden kann, dass diese auch von einer entsprechend qualifizierten Person - und damit fachgerecht - erbracht wurde. Trägt daher der Sozialversicherungsträger die Kosten - was durch einen entsprechenden Abrechnungsbeleg nachzuweisen ist -, so ist damit also gleichsam auch sichergestellt, dass die von einem gewerblichen Masseur konkret erbrachte Leistung als jener eines medizinischen Masseurs bzw. eines Heilmasseurs nach dem MMHmG qualitativ gleichwertig anzusehen ist.

 

3.2.2. Im vorliegenden Fall hat der Rechtsmittelwerber - wie bereits oben dargestellt - eine Bestätigung der KFG vorgelegt, aus der hervorgeht, dass der Beschwerdeführer mit der KFG als Krankenversicherungsträger über Zuweisung von Ärzten zusammenarbeite und seine qualifizierte Leistungserbringung durch die vorliegenden Abrechnungen nachgewiesen und belegt sei.

3.2.2.1. Bei der KFG handelt es sich um eine auf der Grundlage des § 34 Oö. Gemeindebedienstetengesetz 1982, LGBl. Nr. 1/1982 (bis 31.6.2001), und der darauf beruhenden Satzung der Krankenfürsorge für Oö. Gemeindebeamte vom 25. Juni 1987 idF vom 19. Mai 1998 geschaffenen Einrichtung der Krankenfürsorge für oö. Gemeindebeamte, deren gesetzliche Grundlegung der Verfassungsgerichtshof für ausreichend angesehen und den Angelegenheiten des Dienstrechts der Bediensteten der Gemeinden iSd Art 21 Abs 1 B-VG zugeordnet hat (vgl dazu und zur Entstehungsgeschichte der KFG näher das Erk. des VfGH vom 11.12.2002, Zl. V 104/01 ua).

 

In dem neu erlassenen Oö. Gemeindebedienstetengesetz, LGBl. Nr. 48/2001, regelt § 83 die Kranken- und Unfallfürsorge in ähnlicher Weise. Im § 83 Abs 3 leg.cit. wird auch bestimmt, dass das Nähere über die Krankenfürsorge durch ein eigenes Landesgesetz geregelt werde. Dieses Gesetz ist bisher aber noch nicht erlassen worden. Anders als bei den neu geregelten Kranken- und Unfallfürsorgeeinrichtungen KFL oder LKUF handelte es sich bei der KFG bisher um keine Körperschaft des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit, sondern um eine bloße Fürsorgeeinrichtung des Dienstgebers. Deshalb kann bei der KFG auch nicht von einem gesetzlich geschaffenen Träger der Krankenversicherung gesprochen werden.

 

3.2.2.2. Da die KFG kein gesetzlicher Träger der Krankenversicherung iSd § 84 Abs. 7 MMHmG ist, kann schon deshalb die geforderte qualifizierte Leistungserbringung durch Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger durch bloße Vorlage einer Bestätigung der KFG nicht nachgewiesen werden.

 

3.3. Außerdem sieht § 84 Abs. 7 MMHmG nunmehr ausdrücklich vor, dass die Abrechnung des Masseurs stets direkt mit dem Krankenversicherungsträger erfolgen muss und diese nicht auch über Dritte - nämlich Mitglieder der KFG - abgewickelt werden kann.

 

Begründet wird dies damit, dass die Anwendung der hier in Rede stehenden Übergangsbestimmung auch auf gewerbliche Masseure, die nur in Einzelfällen und nicht auf Grund eines (sog. "Kassen-")Vertrages direkt mit dem Sozialversicherungsträger abgerechnet haben, ohne entsprechende Aufschulung aus Qualitätsgründen abzulehnen ist (vgl. den Initiativantrag 105/A, 103 BlgNR, 22. GP).

 

Eine derartige direkte Abrechnung liegt im gegenständlichen Fall ebenfalls nicht vor.

 

In dem Umstand, dass auf diese Weise - nämlich: durch die Nichtaufnahme einer bestehende Einrichtungen ausnehmenden Übergangsvorschrift - die freiberufliche Ausübung der Heilmasseurtätigkeit bei gewerblichen Masseuren auch dann, wenn diese bereits eine mehrjährige Berufspraxis aufweisen können, von einer zusätzlichen Qualifikation (Aufschulung) abhängig gemacht wird, um diese solcherart dem vom MMHmG für Heilmasseure geforderten Niveau anzugleichen, kann aber der Oö. Verwaltungssenat keine Unsachlichkeit erblicken.

 

3.4. Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zu Recht von der Nichterfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG aufgestellten Kriterien durch die Beschwerdeführerin ausgegangen.

 

3.5. Wenngleich so zunächst nur klar gestellt ist, dass der Rechtsmittelwerber auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 46 Abs. 1 Z. 1 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis, weil der Beschwerdeführer während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen derartigen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen; er hat sich diesbezüglich vielmehr ausschließlich darauf beschränkt, dass seine Qualifikation als auf Grund des § 84 Abs. 7 MMHmG gegeben anzusehen sei, was jedoch - wie gezeigt - nicht zutrifft.

 

3.6. Da er sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem dem Rechtsmittelwerber die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

 

3.7. Dem Vorbringen des Rechtsmittelwerbers, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt: Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Begünstigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht2, 52).

 

Die dagegen erhobene Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

  1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
  2.  

  3. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Dr. W e i ß

  

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