Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580089/2/WEI/Ta/Ni

Linz, 03.10.2003

VwSen-580089/2/WEI/Ta/Ni Linz, am 3. Oktober 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des G S, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26.6.2003, Zl. 101-4/14-330163641, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

  1. Die Berufung gegen Spruchpunkt I. wird als unbegründet abgewiesen.
  2. Der Berufung gegen Spruchpunkt II. wird stattgegeben und der Ausspruch über die bescheidmäßige Festsetzung der Stempelgebühren aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG, § 75 Abs. 3 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26. Juni 2003, Zl. 101-4/14-330163641, wurde dem Rechtsmittelwerber untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseur freiberuflich auszuüben. Gleichzeitig wurde sein Ansuchen um Ausstellung eines Berufsausweises abgewiesen. Weiters wurde ihm die Zahlung der Stempelgebühr von 13 Euro bescheidmäßig vorgeschrieben.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass er den für eine freiberufliche Tätigkeit ohne entsprechende Aufschulung gesetzlich erforderlichen Qualifikationsnachweis, nämlich die Abrechnung seiner Leistungen mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger im Ergebnis nicht habe erbringen können, weil die Vorlage von Belegen über Kostenersätze durch eine bloße Krankenfürsorgeeinrichtung (wie beispielsweise: die OÖ. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge) diesem Erfordernis nicht gerecht werde.

1.2. Gegen diesen ihm am 22. August 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 29. August 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass er als Qualifikationsnachweis Massagerechnungen, welche von der OÖ. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge durch Rückerstattung angerechnet wurden, vorgelegt habe. Es seien bereits bei gleicher Beweislage in anderen Fällen Bewilligungen erteilt worden und sei der Gleichheitsgrundsatz bei der Entscheidung zu berücksichtigen.

Abschließend wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die völlige Neubewertung seiner Unterlagen beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrates Linz, Zl. 101-4/14-330163641; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl.Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung bereits zu berücksichtigen war.

3.2. Im gegenständlichen Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang bloß nach der GewO zugelassenen Masseur, wobei hiebei insbesondere die Frage zu klären ist, ob es hiezu einer zusätzlichen Ausbildung ("Aufschulung") bedarf oder nicht. In diesem Zusammenhang ist im gegenständlichen Fall im Lichte der letztzitierten Bestimmung in erster Linie strittig, ob eine Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger vorliegt bzw. ob hier beispielsweise die "Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge" (im Folgenden: LKUF) als gesetzlicher Krankenversicherungsträger i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG zu qualifizieren ist.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden" (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

3.2.1. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge, LGBl. Nr. 66/1983, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 55/2002 (im Folgenden: OöLKUFG), bedient sich das Land Oberösterreich als Dienstgeber der "Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge" zur Wahrnehmung der Krankenfürsorge und Unfallfürsorge für die Lehrer für allgemeinbildende Pflichtschulen und für Berufsschulen; nach § 1 Abs. 2 OöLKUFG ist die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die die ihr übertragenen Aufgaben weisungsfrei und in eigener Verantwortung besorgt.

Gesamthaft betrachtet fügt sich die LKUF damit derart in das System der Träger der Sozialversicherung ein, dass sie für einen besonderen Teilbereich die (allgemeine) "Kranken- und Unfallfürsorge für Landesbedienstete" ergänzt, wie sich dies aus der Parallelbestimmung des § 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Kranken- und Unfallfürsorge für Oö. Landesbeamte, LGBl.Nr. 57/2000, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 81/2002 (im Folgenden: OöKFLG), ergibt.

Zusammengenommen bilden die KFL und die LKUF das - aus verfassungs-, nämlich kompetenzrechtlichen Gründen erforderliche - landesrechtliche Pendant zur Beamten-Kranken- und Unfallversicherung des Bundes (vgl. § 1 des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes, BGBl.Nr. 200/1967, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 114/2002 [im Folgenden: B-KUVG]), die wiederum als ein Teil(Sonder)bereich des "Sozialversicherungswesens" i.S.d. Art. 10 Abs. 1 Z. 11 B-VG anzusehen ist.

Sämtliche solcherart durch Bundes- oder Landesgesetz geschaffene Träger der Sozialversicherung unterliegen nach Art. 126c B-VG der Kontrolle des Rechnungshofes, in Oberösterreich auch der Kontrolle des Landesrechnungshofes (vgl. § 2 Abs. 1 Z. 2 des Oö. Landesrechnungshofgesetzes, LGBl.Nr. 38/1999, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 16/2002).

Der tiefere Sinn des § 84 Abs. 7 MMHmG liegt sohin offenkundig darin, dass durch die (potenzielle) Rechnungshofkontrolle eine erhöhte Gewähr dafür bestehen soll, dass der Versicherungsträger nicht jede Heilbehandlung, sondern nur solche rückvergütet, bei denen mit gutem Grund davon ausgegangen werden kann, dass diese auch von einer entsprechend qualifizierten Person - und damit fachgerecht - erbracht wurde. Trägt daher der Sozialversicherungsträger die Kosten - was durch einen entsprechenden Abrechnungsbeleg nachzuweisen ist -, so ist damit also gleichsam auch sichergestellt, dass die von einem gewerblichen Masseur konkret erbrachte Leistung als jener eines medizinischen Masseurs bzw. eines Heilmasseurs nach dem MMHmG qualitativ gleichwertig anzusehen ist.

3.2.2. Im vorliegenden Fall hat der Rechtsmittelwerber lediglich Rechnungen über von ihm erbrachten Massage(leistunge)n vorgelegt.

3.2.2.1. Bei der LKUF handelt es sich um einen "gesetzlichen Krankenversicherungsträger" i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG, weil diese zum einen formal durch Gesetz eingerichtet ist (und auch schon vor dem Inkrafttreten des MMHmG am 1. April 2003 in dieser Weise eingerichtet war) und andererseits systematisch betrachtet auf Landesebene dem B-KUVG des Bundes entspricht (siehe dazu näher vorhin, 3.2.1.).

Für die von der Abteilung Sanitäts- und Veterinärrecht des Amtes der Oö. Landesregierung im Erlass vom 23. Juni 2003, Zl. SanRB-14547/5-2003-Hau, vertretene gegenteilige, überdies nicht näher begründete Auffassung, auf die sich offenkundig auch der angefochtene Bescheid stützt, lässt sich hingegen kein Anhaltspunkt finden.

3.2.2.2. Allerdings sieht § 84 Abs. 7 MMHmG nunmehr ausdrücklich vor, dass die Abrechnung des Masseurs stets direkt mit der LKUF erfolgen muss und diese nicht auch über Dritte - nämlich Mitglieder der LKUF - abgewickelt werden kann.

Begründet wird dies damit, dass die Anwendung der hier in Rede stehenden Übergangsbestimmung auch auf gewerbliche Masseure, die nur in Einzelfällen und nicht auf Grund eines (sog. "Kassen"-)Vertrages direkt mit dem Sozialversicherungsträger abgerechnet haben, ohne entsprechende Aufschulung aus Qualitätsgründen abzulehnen ist (vgl. den Initiativantrag 105/A, 103 BlgNR, 22. GP).

Eine derartige direkte Abrechnung liegt aber im gegenständlichen Fall unstrittig nicht vor.

3.2.3. Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zu Recht von der Nichterfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG aufgestellten Kriterien durch den Beschwerdeführer ausgegangen.

3.3. Wenngleich so zunächst nur klar gestellt ist, dass der Rechtsmittelwerber auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 46 Abs. 1 Z. 1 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis, weil der Beschwerdeführer während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen derartigen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen; er hat sich diesbezüglich vielmehr ausschließlich darauf beschränkt, dass seine Qualifikation als auf Grund des § 84 Abs. 7 MMHmG gegeben anzusehen ist, was jedoch - wie gezeigt - nicht zutrifft.

3.4. Da er sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem dem Rechtsmittelwerber die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

3.5. Dem Vorbringen des Rechtsmittelwerbers, dass bei grundsätzlich gleicher Beweislage bereits Bewilligungen erteilt wurden und diese Argumente für den anzuwendenden Gleichheitsgrundsatz sein könnten, ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt: Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Begünstigung (Verwaltungsverfahrensrecht / Rudolf Thienel. - 2. Aufl., 52).

4. Zumal der Unabhängige Verwaltungssenat, wenn auch mit anderen Argumenten als die belangte Behörde zum gleichen Ergebnis, nämlich der Untersagung der Aufnahme einer freiberuflichen Berufsausübung kommt, war hinsichtlich des Antrages auf Ausstellung eines Berufsausweises die Entscheidung der belangten Behörde durch Abweisung der Berufung zu bestätigen.

Die gegen Spruchpunkt I. erhobene Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

5. Die Vorschreibung der Stempelgebühren war aus folgenden Gründen zu beheben:

Gemäß § 75 Abs.3 AVG bleiben die gesetzlichen Bestimmungen über Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes unberührt.

Eine bescheidmäßige Vorschreibung der Stempelgebühren fällt nicht in den Kompetenzbereich der Verwaltungsbehörde; es sind hiefür die Finanzbehörden zuständig (§ 38 Gebührengesetz 1957, BGBl.Nr.267/1957, i.d.F. BGBl. I Nr. 84/2002, im Folgenden: GebG). Die Behörde kann lediglich auf die Verpflichtung der Entrichtung von Stempelgebühren hinweisen und ist berechtigt, bei Nichtentrichtung eine Befundaufnahme durchzuführen und diese an die Finanzbehörde weiterzuleiten (§ 34 GebG).

.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. Weiß

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben; VfGH vom 06.10.2004, Zl.: B 1390/03-9 ua.

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