Linz, 22.01.2004
VwSen-580099/5/SR/Ta/Ri Linz, am 22. Jänner 2004
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung der E G, F, G, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 3. September 2003, Zl. SanRB01-93-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 3. September 2003, Zl. SanRB01-93-2003, wurde der Berufungswerberin (in der Folge: Bw) untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseurin freiberuflich auszuüben.
Begründend dazu wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Bw als Qualifikationsnachweis eine Bestätigung der Krankenfürsorge für die Beamten der Stadt Wels vorgelegt habe. Bei dieser Krankenfürsorgeanstalt handle es sich jedoch nicht um einen gesetzlichen Sozialversicherungsträger. Darüber hinaus wäre die Abrechnung auch nicht direkt erfolgt, weshalb die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin zu untersagen gewesen sei.
1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, am 15. September 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.
Darin bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass ihr Qualifikationsnachweis gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG als einwandfreier Beleg der indirekten Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern eine Bestätigung der Krankenfürsorge für Beamte der Stadt Wels sei. Gegen die im Untersagungsbescheid vertretene Meindung, es handle sich dabei einerseits um keinen gesetzlichen Krankenversicherungsträger im Sinne des Allgemeinen Versicherungsgesetzes und zum anderen um keine direkte Abrechnung spreche das jüngste Erkenntnis des UVS von Oberösterreich, wo festgestellt worden sei, dass es sich bei der LKUF um einen gesetzlichen Krankenversicherungsträger im Sinne des § 84 Abs. 7 MMHmG handle und somit ein Rückschluss auf die Krankenfürsorge für Beamte der Stadt Wels nahe liege. Das nur Zulassen der direkten Abrechnung entspreche nicht dem Gleichheitsgrundsatz. Darüber hinaus seien bereits bei gleicher Beweislage in anderen Fällen Bewilligungen erteilt worden und sei der Gleichheitsgrundsatz bei der Entscheidung zu berücksichtigen.
Abschließend wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die völlige Neubewertung ihrer Unterlagen beantragt.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, Zl. SanRB01-93-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.
Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.
Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl.Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung bereits zu berücksichtigen war.
3.2. Im gegenständlichen Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes der medizinischen Masseurin, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseurin durch eine bislang bloß nach der GewO zugelassene Masseurin, wobei hiebei insbesondere die Frage zu klären ist, ob es hiezu einer zusätzlichen Ausbildung ("Aufschulung") bedarf oder nicht. In diesem Zusammenhang ist im gegenständlichen Fall im Lichte der letztzitierten Bestimmung in erster Linie strittig, ob eine Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger vorliegt.
Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).
Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.
Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.
3.2.1. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge, LGBl. Nr. 66/1983, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 55/2002 (im Folgenden: OöLKUFG), bedient sich das Land Oberösterreich als Dienstgeber der "Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge" zur Wahrnehmung der Krankenfürsorge und Unfallfürsorge für die Lehrer für allgemeinbildende Pflichtschulen und für Berufsschulen; nach § 1 Abs. 2 OöLKUFG ist die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die die ihr übertragenen Aufgaben weisungsfrei und in eigener Verantwortung besorgt.
Gemäß § 1 Abs. 1 des Landesgesetzes über die Kranken- und Unfallfürsorge für Oö. Landesbeamte, LGBl. Nr. 57/2000, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 81/2002 (im Folgenden: Oö. KFLG), bedient sich das Land Oberösterreich als Dienstgeber zur Wahrnehmung der Krankenfürsorge und Unfallfürsorge für Landesbedienstete der "Kranken- und Unfallfürsorge für Oö. Landesbeamte (KFL)"; nach § 1 Abs. 2 Oö. KFLG ist die Kranken- und Unfallfürsorge für Oö. Landesbeamte eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und hat Rechtspersönlichkeit.
Gesamthaft betrachtet fügt sich die LKUF damit derart in das System der Träger der Sozialversicherung ein, dass sie für einen besonderen Teilbereich die (allgemeine) "Kranken- und Unfallfürsorge für Landesbedienstete" ergänzt, wie sich dies aus der Parallelbestimmung des § 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Kranken- und Unfallfürsorge für Oö. Landesbeamte, LGBl.Nr. 57/2000, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 81/2002 (im Folgenden: OöKFLG), ergibt.
Zusammengenommen bilden die KFL und die LKUF das - aus verfassungs-, nämlich kompetenzrechtlichen Gründen erforderliche - landesrechtliche Pendant zur Beamten-Kranken- und Unfallversicherung des Bundes (vgl. § 1 des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes, BGBl.Nr. 200/1967, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 114/2002 [im Folgenden: B-KUVG]), die wiederum als ein Teil(Sonder)bereich des "Sozialversicherungswesens" i.S.d. Art. 10 Abs. 1 Z. 11 B-VG anzusehen ist.
Sämtliche solcherart durch Bundes- oder Landesgesetz geschaffene Träger der Sozialversicherung unterliegen nach Art. 126c B-VG der Kontrolle des Rechnungshofes, in Oberösterreich auch der Kontrolle des Landesrechnungshofes (vgl. § 2 Abs. 1 Z. 2 des Oö. Landesrechnungshofgesetzes, LGBl.Nr. 38/1999, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 16/2002).
Der tiefere Sinn des § 84 Abs. 7 MMHmG liegt sohin offenkundig darin, dass durch die (potenzielle) Rechnungshofkontrolle eine erhöhte Gewähr dafür bestehen soll, dass der Versicherungsträger nicht jede Heilbehandlung, sondern nur solche rückvergütet, bei denen mit gutem Grund davon ausgegangen werden kann, dass diese auch von einer entsprechend qualifizierten Person - und damit fachgerecht - erbracht wurde. Trägt daher der Sozialversicherungsträger die Kosten - was durch einen entsprechenden Abrechnungsbeleg nachzuweisen ist -, so ist damit also gleichsam auch sichergestellt, dass die von einem gewerblichen Masseur konkret erbrachte Leistung als jener eines medizinischen Masseurs bzw. eines Heilmasseurs nach dem MMHmG qualitativ gleichwertig anzusehen ist.
3.2.2. Im vorliegenden Fall hat die Bw eine Bestätigung der Krankenfürsorge für die Beamten der Stadt Wels vorgelegt, aus der hervorgeht, dass die qualifizierte Leistungserbringung der Bw durch die vorliegenden Abrechnungen nachgewiesen und belegt seien, sowie Rechnungen über von ihr erbrachte Massageleistungen vorgelegt.
3.2.2.1. Bei der Krankenfürsorge für die Beamten der Stadt Wels handelt es sich um eine auf der Grundlage des § 87 Oö. Statutargemeinden - Beamtengesetzes 2002, LGBl. Nr. 50/2002 (im Folgenden: Oö. StGBG 2002) geschaffenen Einrichtung ohne eigener Rechtspersönlichkeit.
Anders als bei den neu geregelten Kranken- und Unfallfürsorgeeinrichtungen KFL oder LKUF handelt es sich bei der Krankenfürsorge für die Beamten der Stadt Wels um keine Körperschaft des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit, sondern um eine bloße Fürsorgeeinrichtung des Dienstgebers. Deshalb kann bei der Krankenfürsorge für die Beamten der Stadt Wels auch nicht von einem gesetzlich geschaffenen Träger der Krankenversicherung gesprochen werden.
3.2.2.2. Da die Krankenfürsorge für die Beamten der Stadt Wels kein gesetzlicher Träger der Krankenversicherung iSd § 84 Abs. 7 MMHmG ist, kann schon deshalb die geforderte qualifizierte Leistungserbringung durch Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger durch bloße Vorlage einer Bestätigung dieser Krankenfürsorge nicht nachgewiesen werden.
Außerdem sieht § 84 Abs. 7 MMHmG nunmehr ausdrücklich vor, dass die Abrechnung des Masseurs stets direkt mit dem Krankenversicherungsträger erfolgen muss und diese nicht auch über Dritte - nämlich Mitglieder der KFG - abgewickelt werden kann.
Begründet wird dies damit, dass die Anwendung der hier in Rede stehenden Übergangsbestimmung auch auf gewerbliche Masseure, die nur in Einzelfällen und nicht auf Grund eines (sog. "Kassen-")Vertrages direkt mit dem Sozialversicherungsträger abgerechnet haben, ohne entsprechende Aufschulung aus Qualitätsgründen abzulehnen ist (vgl. den Initiativantrag 105/A, 103 BlgNR, 22. GP).
Eine derartige direkte Abrechnung liegt im gegenständlichen Fall ebenfalls nicht vor.
In dem Umstand, dass auf diese Weise - nämlich: durch die Nichtaufnahme einer bestehende Einrichtungen ausnehmenden Übergangsvorschrift - die freiberufliche Ausübung der Heilmasseurtätigkeit bei gewerblichen Masseuren auch dann, wenn diese bereits eine mehrjährige Berufspraxis aufweisen können, von einer zusätzlichen Qualifikation (Aufschulung) abhängig gemacht wird, um diese solcherart dem vom MMHmG für Heilmasseure geforderten Niveau anzugleichen, kann aber der Oö. Verwaltungssenat keine Unsachlichkeit erblicken.
3.3. Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zu Recht von der Nichterfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG aufgestellten Kriterien durch die Bw ausgegangen.
3.4. Wenngleich so zunächst nur klar gestellt ist, dass die Bw auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 46 Abs. 1 Z. 1 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis, weil die Beschwerdeführerin während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen derartigen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen; sie hat sich diesbezüglich vielmehr ausschließlich darauf beschränkt, dass ihre Qualifikation als auf Grund des § 84 Abs. 7 MMHmG gegeben anzusehen ist, was jedoch - wie gezeigt - nicht zutrifft.
3.5. Da sie sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem der Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.
3.6. Dem Vorbringen der Bwin, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt: Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Begünstigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht2, 52).
Die erhobene Berufung war daher unbegründet abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Mag. Stierschneider
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