Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580138/2/BMa/Ta/Be

Linz, 15.12.2003

 

 

 

VwSen-580138/2/BMa/Ta/Be Linz, am 15. Dezember 2003

DVR.0690392 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der K, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 25. September 2003, Zl. 101-4/14-330167398, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin, zu Recht erkannt:

 

  1. Die Berufung zu Spruchpunkt I. wird als unbegründet abgewiesen.
  2. Die bescheidmäßige Festsetzung der Stempelgebühren in Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wird aufgehoben.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG, § 75 Abs. 3 AVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters von Linz vom 25. September 2003, Zl. 101-4/14-330167398, wurde der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseurin freiberuflich auszuüben. Gleichzeitig hat die Erstbehörde festgestellt, dass die Voraussetzungen zur Ausstellung eines Berufsausweises nicht vorliegen. Weiters wurde ihr für die Eingabe die Zahlung einer Gebühr in Höhe von 13 Euro bescheidmäßig vorgeschrieben.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Bw den Nachweis im Sinne des § 84 Abs. 7 MMHmG nicht erbracht habe, da keine direkte Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern nachgewiesen wurde.

1.2. Gegen diesen ihr am 10. Oktober 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 20. Oktober 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

 

Darin bringt die Bw u.a. vor, dass sie als Qualifikationsnachweis für die beabsichtigte freiberufliche Berufsausübung ihren Gewerbeschein vorgelegt habe. Die Erlangung eines Gewerbescheines setze in dieser Berufssparte eine umfassende Ausbildung voraus, die im Rahmen einer kommissionellen Prüfung unter Beweis zu stellen sei. Ihr Kunden würden, soweit sie nicht der Gebietskrankenkasse angehören, nach Einreichung der von ihr ausgestellten Rechnungen die Beträge von der jeweiligen Krankenkasse (z.B. von der Magistratskrankenfürsorge), refundiert bekommen.

In einer ergänzenden Stellungnahme vom 1. Dezember 2003 wurde klargestellt, dass eine direkte Abrechnung mit der Gebietskrankenkasse noch nie stattgefunden habe.

 

Abschließend wird die Abänderung des angefochtenen Bescheides beantragt.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrate Linz, Zl. 101-4/14-330167398; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

 

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

 

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde durch Z. 2 des BGBl. Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung zu berücksichtigen war.

 

3.2. Im gegenständlichen Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes der medizinischen Masseurin, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseurin durch eine bislang bloß nach der GewO zugelassene Masseurin, wobei hiebei insbesondere die Frage zu klären ist, ob es hiezu einer zusätzlichen Ausbildung ("Aufschulung") bedarf oder nicht.

 

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

 

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

 

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

 

3.2.1. Der tiefere Sinn des § 84 Abs. 7 MMHmG liegt sohin offenkundig darin, dass durch die (potenzielle) Rechnungshofkontrolle eine erhöhte Gewähr dafür bestehen soll, dass der Versicherungsträger nicht jede Heilbehandlung, sondern nur solche rückvergütet, bei denen mit gutem Grund davon ausgegangen werden kann, dass diese auch von einer entsprechend qualifizierten Person - und damit fachgerecht - erbracht wurde. Trägt daher der Sozialversicherungsträger die Kosten - was durch einen entsprechenden Abrechnungsbeleg nachzuweisen ist -, so ist damit also gleichsam auch sichergestellt, dass die von einem gewerblichen Masseur konkret erbrachte Leistung als jener eines medizinischen Masseurs bzw. eines Heilmasseurs nach dem MMHmG qualitativ gleichwertig anzusehen ist.

 

3.2.2. Im vorliegenden Fall hat die Bw keinerlei Unterlagen betreffend die Abrechnung mit einem Krankenversicherungsträger vorgelegt, führt jedoch in ihrer Berufung an, dass ihre Kunden die eingereichten Rechnungen von der jeweiligen Krankenversicherungsanstalt refundiert bekämen.

 

3.2.2.1. Allerdings sieht § 84 Abs. 7 MMHmG ausdrücklich vor, dass die Abrechnung des Masseurs stets direkt mit der Krankenversicherungsanstalt erfolgen muss und diese nicht auch über Dritte - nämlich Mitglieder der Krankenversicherungsanstalt - abgewickelt werden kann.

 

Begründet wird dies damit, dass die Anwendung der hier in Rede stehenden Übergangsbestimmung auch auf gewerbliche Masseure, die nur in Einzelfällen und nicht auf Grund eines (sog. "Kassen-")Vertrages direkt mit dem Sozialversicherungsträger abgerechnet haben, ohne entsprechende Aufschulung aus Qualitätsgründen abzulehnen ist (vgl. den Initiativantrag 105/A, 103 BlgNR, 22. GP).

 

Eine derartige direkte Abrechnung liegt aber im gegenständlichen Fall unstrittig nicht vor.

 

3.2.3. Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zu Recht von der Nichterfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG aufgestellten Kriterien durch die Bw ausgegangen.

 

3.3. Wenngleich so zunächst klar gestellt ist, dass die Bw auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 46 Abs. 1 Z. 1 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis, weil die Bw während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen derartigen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 zu verfügen; sie hat sich diesbezüglilch vielmehr ausschließlich darauf beschränkt, dass ihre Qualifikation als auf Grund des § 84 Abs. 7 MMHmG gegeben anzusehen ist, was - wie gezeigt - nicht zutrifft.

3.4. Da sie sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem der Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

4. Gemäß § 49 Abs. 1 MMHmG ist Heilmasseuren auf Antrag von der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde ein Berufsausweis auszustellen.
Zum Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises, der von der Berufungswerberin gleichzeitig mit dem Antrag auf Genehmigung der Ausübung des Heilmasseurberufes gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG gestellt wurde, wird festgehalten, dass dieser Berufsausweis - wie sich bereits aus dem Gesetzestext ergibt - nur "Heilmasseuren" auszustellen ist und die Voraussetzungen dafür - wie gezeigt - nicht vorgelegen sind.

 

Die Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

 

 

5. Die Vorschreibung der Stempelgebühren war aus folgenden Gründen zu beheben:

 

Gemäß § 75 Abs.3 AVG bleiben die gesetzlichen Bestimmungen über Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes unberührt.

Eine bescheidmäßige Vorschreibung der Gebühren fällt nicht in den Kompetenzbereich der Verwaltungsbehörde; es sind hiefür die Finanzbehörden zuständig.

Die Behörde kann lediglich auf die Verpflichtung der Entrichtung von Gebühren hinweisen und ist berechtigt, bei Nichtentrichtung eine Befundaufnahme durchzuführen und diese an die Finanzbehörde weiterzuleiten (§ 34 Gebührengesetz 1957, BGBl.Nr.267/1957, i.d.F. BGBl. I Nr. 84/2002).

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

 

 

 

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 
 

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