Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580143/16/BMa/Eg/Be

Linz, 04.05.2005

VwSen-580143/16/BMa/Eg/Be Linz, am 4. Mai 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des P M, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 10. Oktober 2003, Zl. SanRB01-160-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit an den Bezirkshauptmann von Gmunden zur allfälligen Durchführung einer Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides zurückverwiesen wird.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 2 und 3 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 10. Oktober 2003, SanRB01-160-2003, wurde dem Rechtsmittelwerber untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseur freiberuflich aufzunehmen.

Die dagegen erhobene Berufung wurde mit h. Erkenntnis vom 21. November 2003, Zl. VwSen-580143/2/BMa/Ta/Be, als unbegründet abgewiesen.

Aus Anlass einer dagegen erhobenen Beschwerde hat der Verfassungsgerichtshof eine Wortfolge in § 84 Abs. 7 MMHmG aufgehoben und gleichzeitig ausgesprochen, dass die aufgehobene Gesetzesstelle nicht mehr anzuwenden ist.

1.2. Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG i.d.F. BGBl.Nr. I 141/2004 (= Kundmachung der Aufhebung einer Wortfolge in dieser Bestimmung durch den Verfassungsgerichtshof) können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG (1. April 2003) - in anderer, inhaltlich adäquater Form (vgl. VfGH-Erkenntnis vom 30. September 2004, G 21/04 u.a.) - nachgewiesen ist, auch ohne "verkürzte" Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben.

Gewerbliche Masseure müssen somit eine Qualifikation nachweisen, die inhaltlich jener entspricht, wie sie die theoretische und praktische Ausbildung nach § 84 Abs. 3 MMHmG vorsieht und durch die §§ 72 bis 77 i.V.m. Anlage 8 der "Medizinischer Masseur- und Heilmasseur-Ausbildungsverordnung", BGBl.Nr. II 250/2003 (im Folgenden: MMHmAV), näher spezifiziert ist.

Konkret muss daher der Qualifikationsnachweis einerseits einem theoretischen Lehrinhalt über "Recht und Ethik" (im Ausmaß von 20 Wochenstunden, vermittelt durch einen Juristen oder eine sonstige fachkompetente Person), über "Anatomie und Physiologie" (im Ausmaß von 70 Wochenstunden, vermittelt durch einen Arzt), über "Pathologie" (vermittelt durch einen Facharzt eines einschlägigen Sonderfaches), über "Hygiene" (im Ausmaß von 20 Wochenstunden, vermittelt durch einen Arzt), über "Erste Hilfe" (im Ausmaß von 10 Wochenstunden, vermittelt durch einen Arzt), über "Physik" (im Ausmaß von 30 Wochenstunden, vermittelt durch eine fachkompetente Person), über "Kommunikation" (im Ausmaß von 10 Wochenstunden, vermittelt durch eine fachkompetente Person), über "Dokumentation" (im Ausmaß von 20 Wochenstunden, vermittelt durch eine fachkompetente Person) und über "Massagetechniken zu Heilzwecken" (im Ausmaß von 30 Wochenstunden, vermittelt durch einen Physiotherapeuten, Heilmasseur oder einen Facharzt) sowie andererseits einer praktischen Ausbildung in "Massagetechniken zu Heilzwecken unter besonderer Berücksichtigung spezieller Krankheitsbilder" (im Ausmaß von 80 Wochenstunden) adäquat sein.

Zum Zweck des Nachweises einer derartigen Qualifikation wurde dem Rechtsmittelwerber die Möglichkeit eingeräumt, dem Oö. Verwaltungssenat geeignete Belege zu übermitteln; dementsprechend hat der Berufungswerber mit Schreiben vom 26. April 2005 mehrere Unterlagen nachgereicht.

1.3. In der Folge hat auch die Bundesministerin für Gesundheit und Frauen mittels Erlass vom 9. März 2005, Zl. BMGF-92266/0049-I/B/6/2004, festgestellt, dass als Voraussetzung für eine Anwendung des § 84 Abs. 7 MMHmG zunächst die Absätze 1 und 2 des § 84 MMHmG erfüllt sein müssen. Eine qualifizierte Leistungserbringung ist seitens der Behörden in jedem Einzelfall durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu überprüfen, wobei die Kosten dafür von den Genehmigungswerbern zu tragen sind.

Davon ausgehend sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich um eine Angelegenheit handelt, in der nach Art. 6 Abs. 1 MRK eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist und der Oö. Verwaltungssenat über keinen eigenständigen Sachverständigenapparat verfügt und diesbezüglich nicht auf amtliche Sachverständige zurückgreifen kann, ist im gegenständlichen Fall bei einer allfälligen neuerlichen Untersagung die Durchführung einer solchen durch die Erstbehörde unabdingbar.

2. Der Berufung war daher insoweit stattzugeben, als der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 66 Abs. 2 AVG an die Erstbehörde zurückverwiesen wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

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