VwSen-580159/2/BMa/Ta/Be

Linz, 08.03.2004

VwSen-580159/2/BMa/Ta/Be Linz, am 8. März 2004

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des G K, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 21. November 2003, Zl. SanRB01-91-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs. 4 AVG.

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 21. November 2003, Zl. SanRB01-91-2003, wurde dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseur freiberuflich auszuüben.

Der Bw habe als Qualifikationsnachweis Bestätigungen von Kunden vorgelegt, aus welchen der Rückersatz durch die OÖ. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge (im Folgenden: LKUF) hervorgehe. Diese Bestätigungen könnten nicht als Nachweis der qualifizierten Leistungserbringung im Sinne des § 84 abs. 7 MMHmG gewertet werden, weshalb die Aufnahme der freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur zu untersagen gewesen sei.

1.2. Gegen diesen ihm am 25. November 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 4. Dezember 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, er habe als Qualifikationsnachweis gemäß § 84 (7) MMHmG (als einwandfreien Beleg der indirekten Abrechnungen mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern) drei Massagerechnungen von Klienten vorgelegt, aus welchen der Rückersatz durch die LKUF ersichtlich sei. Das Zulassen nur der direkten Abrechnung widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz. Darüber hinaus seien bei grundsätzlich gleicher Beweislage bereits Bewilligungen erteilt worden, weshalb der Gleichheitsgrundsatz zu berücksichtigen sei. Die belangte Behörde hätte sich mit dem Qualifikationsnachweis auseinandersetzen und ihnen amtswegig nachgehen müssen, um den Wahrheitsgehalt festzustellen. Deshalb beantrage der Bw die amtswegige Beischaffung der "ganzen Akte" mit den vollständigen Unterlagen.

Weiters gibt der Bw an, ein spezieller Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG sei deshalb nicht notwendig, da seine Aus- und Fortbildung mit Praxis die nunmehr eingeführte Ausbildung zum "Heilmasseur Neu" vollkommen umfasse. Die sogenannten Aufschulungen würden sich nur auf Wiederholungen seiner früheren Ausbildungskurse beschränken und seien in keiner Weise sachlich gerechtfertigt. In Anbetracht seiner bereits vorhandenen Ausbildung würde eine weitere Aufschulung eine enorme Beeinträchtigung der verfassungsmäßig gewährleisteten Erwerbs- und Wettbewerbsfreiheit bedeuten. Darüber hinaus sei die "Scheinaufschulung" kaum finanzierbar.

Abschließend wird die völlige Neubewertung seiner Unterlagen und Aufhebung des angefochtenen Bescheides und der Gebühren beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, Zl. SanRB01-91-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt eine Strafregisterbescheinigung ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Vorweg wird festgehalten, dass das vom Bw vorgelegte Zeugnis des Allgemeinen Krankenhauses der Stadt Linz, aus dem hervorgeht, dass er berechtigt ist, die Berufsbezeichnung "Heilbademeister und Heilmasseur" zu führen, offenkundig keinen ausreichenden Qualifikationsnachweis zur freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes bildet.

Denn nach § 80 Abs. 1 und 2 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - eine Berufsberechtigung als Heilbademeister und Heilmasseur nach dem Bundesgesetz über die Regelung des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste, BGBl.Nr. 102/1961, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 169/2002 (im Folgenden: MTF-SHD-G), besitzen, nur zur Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs (sowie zur Ausübung der Spezialqualifikation der Hydro- und Balneotherapie und zur Führung einer entsprechenden Berufs- samt Zusatzbezeichnung) berechtigt.

Der Bw hat sein Berufungsvorbringen auch gar nicht auf das Bestehen dieser Qualifikation gestützt, sondern auf die nachgewiesene indirekte Abrechnung mit den So-zialversicherungsträgern, um eine Qualifikation gem. § 84 Abs. 7 MMHmG darzutun.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl.Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung bereits zu berücksichtigen war.

3.2. Im konkreten Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang bloß nach der GewO zugelassenen Masseur.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

3.2.1. Wie bereits dargelegt, können gewerbliche Masseure bei Erfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG angeführten Voraussetzungen die Tätigkeit als Heilmasseur auch ohne Aufschulung ausüben.

Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten gemäß § 84 Abs. 2 MMHmG Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren.

Der Bw hat zwar die Ausübung des Gewerbes der Massage mit 1.4.1998 angemeldet, er hat jedoch keinen Nachweis über die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage aufgrund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 vorgelegt. Darüber hinaus fehlt es dem Bw an der gesetzlich geforderten selbständigen Berufsausübung über mindestens sechs Jahre. Es mangelt ihm somit schon gemäß § 84 Abs. 2 und 3 an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt, der Bw im Sinne dieser Begriffsbestimmungen kein gewerblicher Masseur ist, kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG beim Bw nicht zur Anwendung gelangen.

Darüber hinaus sieht § 84 Abs.7 MMHmG ausdrücklich vor, dass die Abrechnung des Masseurs stets direkt mit der LKUF (oder einem anderen gesetzlichen Krankenversicherungsträger) erfolgen muss (siehe Punkt 3.1.) und diese nicht auch über Dritte - nämlich Mitglieder der LKUF - abgewickelt werden kann.

Eine derartige direkte Abrechnung liegt aber im gegenständlichen Fall unstrittig nicht vor.

Somit ist auch aus diesem Grund die Übergangsbestimmung auf den Bw nicht anwendbar.

3.3. Wenngleich so zunächst klar gestellt ist, dass der Bw auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 36 Z. 4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis. Der Bw hat das Fehlen nicht in Abrede gestellt, jedoch in der Berufungsschrift vorgebracht, dass auf Grund "seiner Ausbildung und Fortbildung mit Praxis" ein Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG gar nicht notwendig sei. Dem MMHmG ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Qualifikation anders als im Gesetz dargelegt nachgewiesen werden kann. Darüber hinaus hat der Bw während des gesamten Verfahrens auch nicht vorgebracht, über einen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen.

3.4. Da er sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem dem Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

3.5. Dem Vorbringen des Bw, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt: Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Begünstigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht², 52).

3.6. Die vom Bw beantragte "Beischaffung der ganzen Akte mit den vollständigen Unterlagen" (hier ist wohl gemeint der Unterlagen der LKUF zum Nachweis der indirekten Abrechnung und der qualifizierten Leistungserbringung) wäre zwar geeignet gewesen, die vom Berufungswerber behaupteten Zahlungsvorgänge der indirekten Abrechnung zu bestätigen, hätte jedoch darüber hinaus keine andere, entscheidungswesentliche Erkenntnis gebracht.

4. Zur Festsetzung der Gebühren für die Eingabe wird folgendes festgestellt:

Gemäß § 75 Abs.3 AVG bleiben die gesetzlichen Bestimmungen über Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes unberührt.

Die beanstandete Vorschreibung von Stempelgebühren erfolgte nicht im Spruch des Bescheides, sondern durch Übermittlung eines Zahlscheines, auf den im Bescheid lediglich hingewiesen wurde, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Überprüfung dieser Gebühren nicht zuständig ist.

Die Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Mag. Bergmayr-Mann

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 06.10.2004, Zl.: B 1/04-6 ua.