VwSen-580168/5/BMa/Ta/Be

Linz, 29.03.2004

VwSen-580168/5/BMa/Ta/Be Linz, am 29. März 2004

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der R K, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 8. Dezember 2003, Zl. SanRB01-114-2003, wegen der Entziehung der Berechtigung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass vor dem Wort "entzogen" die Wortgruppe "mit sofortiger Wirkung" eingefügt wird.
2. Der Antrag auf Aufhebung der Gebühren wird zurückgewiesen.

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde der Rechtsmittelwerberin (Bw)die Berechtigung zur freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseurin nach dem Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildung zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. 169/2002 in der Fassung BGBl.Nr. 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), entzogen.

1.2. Die belangte Behörde führt im Wesentlichen begründend aus, die Bw habe mit Schreiben vom 25. Juli 2003 die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseurin gemeldet und die Ausstellung eines Berufsausweises beantragt. Ihrer Meldung habe sie zwei Schreiben ihrer Kunden beigelegt, in denen diese die Behandlungen und die erfolgte Abrechnung mit der OÖ. LKUF bzw. der KFG bestätigen würden. Gemäß § 46 Abs. 2 MMHmG habe die Bezirksverwaltungsbehörde das Vorliegen der Voraussetzungen zu prüfen und die freiberufliche Berufsausübung unverzüglich, längstens binnen drei Monaten zu untersagen, sofern eine oder mehrere Voraussetzungen für die freiberufliche Berufsausübung nicht vorliegen. Aufgrund eines Versehens sei keine bescheidmäßige Untersagung gemäß § 46 Abs. 2 MMHmG innerhalb dieser Frist erfolgt, was zur Folge habe, dass ihre Meldung zur Kenntnis genommen worden sei. Da die Bw zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des MMHmG (1.4.2003), für die qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern nicht nachweisen habe können und somit kein Qualifikationsnachweis im Sinne des § 46 Abs. 1 Z. 1 MMHmG vorgelegen sei, sei die Berechtigung zur freiberuflichen Tätigkeit als Heilmasseurin gemäß § 47 Abs. 1 MMHmG zu entziehen gewesen.

1.2. Gegen diesen ihr am 10. Dezember 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 17. Dezember 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, es sei keine bescheidmäßige Untersagung innerhalb der vorgenannten Frist von drei Monaten erfolgt, was zur Folge habe, dass ihre Meldung über die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseurin zur Kenntnis genommen und ihr Verfahren zur Anmeldung damit beendet sei. Die Behörde sei somit zu einer Untersagung nicht mehr berechtigt. Eine Entziehung der Berufsberechtigung sei nur möglich, wenn eine oder mehrere Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG bereits anfänglich nicht gegeben gewesen oder weggefallen seien. Da sich ihre Meldung auf § 84 Abs. 7 MMHmG stütze, sei eine Untersagung nach § 46 und 47 MMHmG nicht mehr zulässig. Die Behörde müsse nachweisen, dass eine oder mehrere Voraussetzungen, die anfänglich bei ihrer Meldung gegeben gewesen, nun weggefallen seien.

Abschließend wird der Antrag auf Aufhebung des Bescheides und der Gebühren gestellt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu Zl. SanRB01-114-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt, eine Strafregisterbescheinigung, ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Gemäß § 46 Abs.2 leg.cit. hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Vorliegen der Voraussetzungen für die Berufsausübung zu prüfen und die freiberufliche Berufsausübung unverzüglich, längstens binnen drei Monaten zu untersagen, sofern eine oder mehrere Voraussetzungen für die freiberufliche Berufsausübung nicht vorliegen.

Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten gemäß § 84 Abs. 2 MMHmG Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren.

Im gegenständlichen Fall hat die Bw die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung vor dem 1. Oktober 1986 rechtmäßig erlangt. Es mangelt ihr somit schon gemäß § 84 Abs. 2 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben.

Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl. Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definition in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt, die Bw im Sinne dieser Begriffsbestimmungen keine gewerbliche Masseurin ist (siehe oben), kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG bei der Bw nicht zur Anwendung gelangen. Somit ist auch die Übergangsbestimmung auf die Bw nicht anwendbar.

Die belangte Behörde hat es dennoch (nach ihren eigenen Angaben aufgrund eines Versehens) unterlassen, die freiberufliche Berufsausübung gem. § 46 Abs 2 MMHmG zu untersagen, sodass der Bw die Berechtigung bis zu deren Entziehung zukommt.

Eine Entziehung setzt die Durchbrechung der materiellen Rechtskraft voraus und diese wird in §68 Abs.6 AVG normiert:

Gemäß dieser Bestimmung bleiben die der Behörde in den Verwaltungsvorschriften eingeräumten Befugnisse zur Zurücknahme oder Einschränkung einer Berechtigung außerhalb eines Berufungsverfahrens unberührt.

Eine solche Befugnis enthält § 47Abs.1 MMHmG:

Die aufgrund 1. des Berufssitzes oder des Ortes der Berufsausübung eines freiberuflich tätigen Heilmasseurs oder

2. des Hauptwohnsitzes eines im Dienstverhältnis tätigen Heilmasseurs zuständige Bezirksverwaltungsbehörde hat die Berechtigung zur Berufsausübung als medizinischer Masseur und Heilmasseur zu entziehen, wenn eine oder mehrere Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG ( dazu gehört auch die Erbringung eines Qualifikationsnachweises gem. §§ 38,39 und 41) bereits anfänglich nicht gegeben waren oder weggefallen sind.

Die in § 36 MMHmG erwähnten Voraussetzungen können durch die in der Übergangsbestimmung des oben zitierten § 84 Abs.7 MMHmG angeführten Erfordernisse substituiert werden.

Die geforderten Voraussetzungen des § 84 Abs.7 MMHmG sind aber bereits zum Zeitpunkt der Meldung der beabsichtigten freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseurin am 28. Juli 2003 nicht vorgelegen.

Gleichzeitig fehlt es auch an dem gemäß § 36 Z.4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis i.S.d. §§ 38,39 oder 41 MMHmG, weil die Beschwerdeführerin während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen solchen zu verfügen.

Die belangte Behörde hat somit zu Recht die Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseur entzogen und die gegenständliche Berufung war gemäß § 66 Abs.4 AVG abzuweisen.

5. Zur Festsetzung der Gebühren wird Folgendes festgestellt:

Die in der Berufung beanstandete Vorschreibung von Stempelgebühren erfolgte nicht im Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat als Rechtsmittelinstanz zur Überprüfung bereits mangels eines Anfechtungsgegenstandes nicht zuständig ist.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von insgesamt 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Bergmayr-Mann

Beachte: Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 06.10.2004, Zl.: B 609/04-4

Beachte: vorstehendeEntscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 28.06.2005, Zl.:2004/11/0084-9