VwSen-580183/2/Ste/Ta/Be

zuständige Bezirksverwaltungsbehörde die Berechtigung zur Berufsausübung als medizinischer Masseur und Heilmasseur zu entziehen, wenn eine oder mehrere Voraussetzungen gemäß § 36 bereits anfänglich nicht gegeben waren oder weggefallen sind.

Da das Gesetz keine weiteren Voraussetzungen oder Einschränkungen (insbesondere auch solche in zeitlicher Hinsicht) enthält, kommt dem Wortlaut der Bestimmung nach der Behörde diese Möglichkeit praktisch uneingeschränkt zu. Dies mag in bestimmten Fällen unverhältnismäßig scheinen, ändert aber nichts an der Tatsache, dass sich der Gesetzgeber im Zuge der Neuregelung des gesamten Bereichs - aus welchen Gründen auch immer - zu dieser Form der möglichen Durchbrechung der Rechtskraft entschieden hat. Auch der in der Berufung implizit gemachte Hinweis auf § 68 AVG vermag daran nichts zu ändern, normiert doch § 68 Abs. 6 AVG ausdrücklich einen Vorrang von in den Verwaltungsvorschriften der Behörde eingeräumten Befugnisse zur Zurücknahme oder Einschränkung einer Berechtigung außerhalb eines Berufungsverfahrens vor den übrigen Fällen des § 68 AVG.

3.2. Nach § 36 MMHmG sind zur Ausübung des Berufs des Heilmasseurs nur Personen berechtigt, die - neben anderen hier nicht weiter strittigen und daher auch nicht weiter zu prüfenden - Tatbestandsmerkmalen, einen Qualifikationsnachweis (§§ 38, 39 und 41) erbringen. Die Bwin hat im bisherigen Verwaltungsverfahren niemals einen solchen Qualifikationsnachweis erbringen können.

3.3. Das genannte Tatbestandsmerkmal könnte allerdings auf Grund der Übergangsvorschriften der §§ 80 ff MMHmG quasi ersetzt werden.

3.3.1. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes der medizinischen Masseurin, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseurin durch einen bislang bloß nach der GewO zugelassene Masseurin.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden" (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage iSd. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002, nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerbliche Masseurin rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseurin zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Übergangsbestimmung des § 84 MMHmG auszulegen.

3.3.2. Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 2 MMHmG sind Personen, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl.Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur gemäß diesem Bundesgesetz zu absolvieren.

Die Bwin hat die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage aufgrund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen, weist jedoch nicht die geforderte sechsjährige selbständige Berufsausübung gemäß § 84 Abs. 1 Z. 2 MMHmG auf (Gewerbeberechtigung ab 11. Oktober 2001) auf. Dieses Tatbestandsmerkmal kann dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung nach auch nicht durch andere Nachweise ersetzt werden. Der Bwin mangelt es somit schon gemäß § 84 Abs. 1 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zur Heilmasseurin.

3.3. Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl. Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die vorliegende Entscheidung bereits zu berücksichtigen war.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt, die Bwin im Sinne dieser Begriffsbestimmungen keine gewerbliche Masseurin ist, kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG bei der Bwin nicht zur Anwendung gelangen.

Somit ist keine der Übergangsbestimmungen auf die Bwin anwendbar.

3.4. Wenngleich damit klar gestellt ist, dass die Bwin auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 36 Z. 4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis. Dem MMHmG ist nicht zu entnehmen, dass die Qualifikation anders als im Gesetz dargelegt nachgewiesen werden kann.

3.5. Da der Bwin demnach die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin gegenwärtig nicht erfüllt und sich im Zuge des Verfahrens herausstellte, dass die Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG bereits anfänglich nicht gegeben waren, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem der Bwin die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin entzogen wurde, nicht als rechtswidrig.

Die erhobene Berufung war daher als unbegründet abzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.