VwSen-580184/2/Ste/Ta/Be

Linz, 26.03.2004

VwSen-580184/2/Ste/Ta/Be Linz, am 26. März 2004

DVR.0690392 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des H H, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf vom 3. März 2004, Zl. SanRB01-11-2004, wegen Untersagung der freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und

der angefochtene Bescheid wird bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf an der Krems vom 3. März 2004, Zl. SanRB01-11-2004, wurde dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur untersagt.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die vom Bw vorgelegten Kundenrechnungen mit dem dazugehörigen Kontoauszug, aus dem die Rückerstattung der Massagekosten durch die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge hervorgehe, nicht als Qualifikationsnachweis im Sinne des § 84 Abs. 7 MMHmG anerkannt werden können, da die Abrechnung mit dieser Krankenfürsorgeeinrichtung nicht direkt erfolgt sei, sondern über den Patienten (indirekte Abrechnung). Da § 84 Abs. 7 MMHmG ausdrücklich eine direkte Abrechnung mit der Krankenfürsorge vorsieht, sei im Hinblick auf den somit nicht erbrachten Qualifikationsnachweis, der eine Voraussetzung für die Berufsausübung darstelle, die freiberufliche Berufsausübung nach dem MMHmG mit sofortiger Wirkung zu untersagen gewesen.

1.2. Gegen diesen ihm am 3. März 2004 persönlich zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 16. März 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass sein Qualifikationsnachweis gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG als einwandfreier Beweis der indirekten Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern ein Rückerstattungsbeleg eines Klienten in Form eines Kontoauszuges sei, aus welchem der Rückersatz von der Oö. LKUF ersichtlich sei. Hinsichtlich der Vorlage von weiteren Belegen habe er selbstverständlich der Behörde (die die volle Beweislast habe, da sie auf jeden Fall allen Beweisen nachgehen müsse) die Beweismittelforderung überlassen. Das Zulassen nur der direkten Abrechnung widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz. Darüber hinaus seien bei grundsätzlich gleicher Beweislage bereits Bewilligungen erteilt worden, weshalb der Gleichheitsgrundsatz zu berücksichtigen sei. Weiters gab der Bw an, dass ein spezieller Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG deshalb nicht notwendig sei, da seine Aus- und Fortbildung mit Praxis die nunmehr eingeführte Ausbildung zum "Heilmasseur Neu" vollkommen umfasse. In Anbetracht seiner bereits vorhandenen Ausbildung würde eine weitere Aufschulung eine enorme Behinderung der verfassungsmäßig gewährleisteten Erwerbsfreiheit bedeuten. Darüber hinaus sei die "Scheinaufschulung" kaum finanzierbar.

Abschließend wird die Aufhebung des Bescheides und der Stempelgebühren beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems, Zl. SanRB01-11-2004; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl. I Nr. 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - das war der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl. Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben.

3.2. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs, sondern (lediglich) um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang bloß nach der GewO zugelassenen Masseur, wobei hiebei insbesondere die Frage zu klären ist, ob es hiezu einer zusätzlichen Ausbildung ("Aufschulung") bedarf oder nicht. In diesem Zusammenhang ist im vorliegenden Fall im Lichte der letztzitierten Bestimmung in erster Linie strittig, ob eine Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger vorliegt bzw. ob hier beispielsweise die "Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge" (im Folgenden: LKUF) als gesetzlicher Krankenversicherungsträger i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG zu qualifizieren ist.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl. Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

3.2.1. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge, LGBl.Nr. 66/1983, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 55/2002 (im Folgenden: Oö. LKUFG), bedient sich das Land Oberösterreich als Dienstgeber der "Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge" zur Wahrnehmung der Krankenfürsorge und Unfallfürsorge für die Lehrer für allgemeinbildende Pflichtschulen und für Berufsschulen; nach § 1 Abs. 2 Oö. LKUFG ist die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die die ihr übertragenen Aufgaben weisungsfrei und in eigener Verantwortung besorgt.

Gesamthaft betrachtet fügt sich die LKUF damit derart in das System der Träger der Sozialversicherung ein, dass sie für einen besonderen Teilbereich die (allgemeine) "Kranken- und Unfallfürsorge für Landesbedienstete" ergänzt, wie sich dies aus der Parallelbestimmung des § 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Kranken- und Unfallfürsorge für Oö. Landesbeamte, LGBl.Nr. 57/2000, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 81/2002 (im Folgenden: Oö. KFLG), ergibt.

Zusammengenommen bilden die KFL und die LKUF das - aus verfassungs-, nämlich kompetenzrechtlichen Gründen erforderliche - landesrechtliche Pendant zur Beamten-Kranken- und Unfallversicherung des Bundes (vgl. § 1 des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 200/1967, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2002 [im Folgenden: B-KUVG]), die wiederum als ein Teil(Sonder)bereich des "Sozialversicherungswesens" i.S.d. Art. 10 Abs. 1 Z. 11 B-VG anzusehen ist.

Sämtliche solcherart durch Bundes- oder Landesgesetz geschaffene Träger der Sozialversicherung unterliegen nach Art. 126c B-VG der Kontrolle des Rechnungshofes, in Oberösterreich auch der Kontrolle des Landesrechnungshofes (vgl. § 2 Abs. 1 Z. 2 des Oö. Landesrechnungshofgesetzes, LGBl.Nr. 38/1999, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 16/2002).

Der tiefere Sinn des § 84 Abs. 7 MMHmG liegt sohin offenkundig darin, dass durch die (potenzielle) Rechnungshofkontrolle eine erhöhte Gewähr dafür bestehen soll, dass der Versicherungsträger nicht jede Heilbehandlung, sondern nur solche rückvergütet, bei denen mit gutem Grund davon ausgegangen werden kann, dass diese auch von einer entsprechend qualifizierten Person - und damit fachgerecht - erbracht wurde. Trägt daher der Sozialversicherungsträger die Kosten - was durch einen entsprechenden Abrechnungsbeleg nachzuweisen ist -, so ist damit also gleichsam auch sichergestellt, dass die von einem gewerblichen Masseur konkret erbrachte Leistung als jener eines medizinischen Masseurs bzw. eines Heilmasseurs nach dem MMHmG qualitativ gleichwertig anzusehen ist.

3.2.2. Im vorliegenden Fall hat der Rechtsmittelwerber Rechnungen über von ihm an Mitgliedern der LKUF erbrachte Massage(leistunge)n vorgelegt.

3.2.2.1. Bei der LKUF handelt es sich um einen "gesetzlichen Kranken-versicherungsträger" i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG, weil diese zum einen formal durch Gesetz eingerichtet ist (und auch schon vor dem Inkrafttreten des MMHmG am 1. April 2003 in dieser Weise eingerichtet war) und andererseits systematisch betrachtet auf Landesebene dem B-KUVG des Bundes entspricht (siehe dazu näher vorhin, 3.2.1.).

3.2.2.2. Allerdings sieht § 84 Abs. 7 MMHmG ausdrücklich vor, dass die Abrechnung des Masseurs stets direkt mit der LKUF erfolgen muss und diese nicht auch über Dritte - nämlich Mitglieder der LKUF - abgewickelt werden kann.

Begründet wird dies damit, dass die Anwendung der hier in Rede stehenden Übergangsbestimmung auch auf gewerbliche Masseure, die nur in Einzelfällen und nicht auf Grund eines (sog. "Kassen-")Vertrages direkt mit dem Sozialversicherungsträger abgerechnet haben, ohne entsprechende Aufschulung aus Qualitätsgründen abzulehnen ist (vgl. den Initiativantrag 105/A, 103 BlgNR, 22. GP).

Eine derartige direkte Abrechnung liegt aber im vorliegenden Fall unstrittig nicht vor.

3.2.3. Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zu Recht von der Nichterfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG aufgestellten Kriterien durch den Beschwerdeführer ausgegangen.

3.3. Wenngleich so zunächst nur klar gestellt ist, dass der Bw auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur berechtigt ist, fehlt es im vorliegenden Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 36 Z. 4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis. Der Bw hat das Fehlen nicht in Abrede gestellt, jedoch in der Berufungsschrift vorgebracht, dass auf Grund "seiner Ausbildung und Fortbildung mit Praxis" ein Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG gar nicht notwendig sei. Dem MMHmG ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Qualifikation anders als im Gesetz dargelegt nachgewiesen werden kann. Darüber hinaus hat der Bw während des gesamten Verfahrens auch nicht vorgebracht, über einen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen.

3.4. Da er sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem dem Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

3.4.1. Eine Herbeischaffung der Unterlagen der LKUF oder einer anderen Krankenversicherungsanstalt wäre nur geeignet, die vom Bw dargelegten Zahlungsvorgänge zu bestätigen, hätte aber keine weiteren, entscheidungs-relevanten Erkenntnisse gebracht.

3.5. Dem Vorbringen des Bw, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt. Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Begünstigung.

4. Zur Festsetzung der Gebühren wird Folgendes festgestellt:

Die in der Berufung beanstandete Vorschreibung von Stempelgebühren erfolgte jedenfalls nicht im Bescheid des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf an der Krems, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Überprüfung schon von vornherein nicht zuständig ist.

Die erhobene Berufung war gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Mag.Dr. Wolfgang Steiner