VwSen-580197/2/BMa/Be

Linz, 25.07.2006

VwSen-580197/2/BMa/Be Linz, am 25. Juli 2006

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des J Oh, vertreten durch Dr. K M, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Braunau am Inn vom 26. Jänner 2006, Zl. SanRB01-1-13-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 AVG Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber untersagt, die Tätigkeit eines Heilmasseurs freiberuflich auszuüben.

Begründend wurde dazu ausgeführt, ein Zeugnis über die kommissionelle Abschlussprüfung der Ausbildung als Heilmasseur gemäß § 54 Abs.2 MMHmG habe der Berufungswerber nicht vorgelegt und es sei von ihm auch nicht behauptet worden, er habe eine derartige Ausbildung zum Heilmasseur nach dem MMHmG absolviert. Die Übergangsbestimmungen des § 84 Abs.1, 2 und 7 MMHmG würden auf gewerbliche Masseure zutreffen, die die Befähigung für das Gewerbe der Massage aufgrund einer erfolgreich abgelegten Befähigungsprüfung nachgewiesen und das Gewerbe der Massage zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG (1. April 2003) tatsächlich und rechtmäßig selbständig über den Zeitraum von sechs Jahren ausgeübt hätten. Dieser Zeitraum sei am 1. April 2003 noch nicht vollständig verstrichen gewesen, weil die Gewerbeanmeldung durch den Rechtsmittelwerber am 9. Mai 1997 erfolgt sei.

Überdies sei die Befähigung durch den Berufungswerber nicht durch eine erfolgreich abgelegte Prüfung gemäß der Verordnung BGBl. Nr. 618/1993 nachgewiesen worden, weil das Gewerbe aufgrund einer Nachsicht vom Befähigungsnachweis ausgeübt worden sei. Durch die beigebrachten Unterlagen, welche zwar umfangreiche Ausbildungen belegen würden, sei auch nicht nachgewiesen worden, dass der Berufungswerber die Befähigungsprüfung für das Gewerbe "Massage" nach dem Inkrafttreten des MMHmG erfolgreich absolviert hätte. Es stehe damit fest, dass sämtliche Übergangsbestimmungen für gewerbliche Masseure auf den Rechtsmittelwerber nicht zutreffen würden. Die vorgelegten Unterlagen würden keinen Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung als Heilmasseur in Österreich berechtige, bilden.

1.2. Gegen diesen dem Rechtsvertreter des Berufungswerbers am 27. Jänner 2006 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 10. Februar 2006 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Die Berufung bringt im Wesentlichen vor, § 84 Abs.7 MMHmG verweise nicht auf § 84 Abs.1 oder 2 MMHmG, sodass für die Rechtsauffassung der belangten Behörde kein Raum bleibe. Das Gesetz spreche von "qualifizierter Leistungserbringung", nicht von einer Qualifikation wie sie die belangte Behörde fordere. Der VfGH wolle auch Abrechnungen mit Krankenversicherungsträgern oder Tätigkeiten bei Ärzten oder Kuranstalten berücksichtigt haben. Maßgebendes Kriterium sei die vom einzelnen Masseur bereits erbrachte Leistung und nicht einzelne Kenntnisse in vorgegebenem Stundenumfang. Die qualifizierte Leistungserbringung im Sinne des § 84 Abs.7 MMHmG habe nach dem ursprünglichen Wortlaut dieser Gesetzesstelle ausschlaggebend dafür zu sein, dass der gewerbliche Masseur als Heilmasseur tätig sein dürfe, unabhängig davon, ob der betroffene gewerbliche Masseur eine Befähigungsprüfung oder eine sechsjährige Berufserfahrung vorweisen könne.

Abschließend wird der Antrag gestellt, der Berufung Folge zu geben und den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn - allenfalls nach Einholung eines Sachverständigengutachtens - dahingehend abzuändern, dass dem Berufungswerber eine freie berufliche Berufsausübung als Heilmasseur bewilligt wird.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn zu Zl. SanRB01-1-13-2003 und die Berufung im Hinblick auf § 67 d Abs.4 AVG von einer öffentlichen Verhandlung Abstand genommen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 30. September 2004, G 21/04, ua. die Wortfolge "durch direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern" in § 84 Abs.7 MMHmG (idF BGBl. Nr. I 66/2003) als verfassungswidrig aufgehoben.

In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof insbesonders festgestellt, dass es unter dem Aspekt des Gleichheitsgrundsatzes im Ergebnis sachlich nicht gerechtfertigt sei, gewerbliche Masseure, die zwar gleichwertige Kenntnisse und Berufserfahrungen erworben haben, jedoch keinen Vertrag eines Sozialversicherungsträgers erhalten konnten, von jeglicher anderer Art des Nachweises ihrer Fähigkeiten und damit auch von der Begünstigung der künftigen Berufsausübung ohne zusätzliche Aufschulung auszuschließen.

Durch den Entfall dieser Wortfolge sei eine qualifizierte Leistungserbringung aber weiterhin dadurch sichergestellt, dass die in § 84 Abs.7 MMHmG in der nunmehrigen Fassung geregelte Ausnahme von der Verpflichtung zur Aufschulung weiterhin an das Vorliegen der in § 84 Abs.1 und 2 MMHmG normierten allgemeinen Voraussetzungen geknüpft sei.

3.2. Im Allgemeinen ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurs gemäß § 46 Abs.1 MMHmG der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt, eine Strafregisterbescheinigung, ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung und der Berufsausweis vorzulegen sind. Als Qualifikationsnachweis gilt nach § 36 Z4 iVm § 38 und § 54 Abs.2 MMHmG (nur) das Zeugnis über die kommissionelle Abschlussprüfung. Für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG (d.i. der 1. April 2003) als gewerbliche Masseure tätigen Personen legt § 84 MMHmG im Wege einer Sonderregelung für diese Personengruppe fest, dass jene - zwecks Erlangung des Qualifikationsnachweises - berechtigt sind, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine gegenüber dem allgemeinen Ausbildungsweg verkürzte Aufschulung (§ 84 Abs.3 MMHmG: theoretische Ausbildung in der Dauer von 360 Stunden; praktische Ausbildung in der Dauer von 80 Stunden; kommissionelle Abschlussprüfung; vgl. demgegenüber 800 [720/80] Stunden gemäß § 52 MMHmG) zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren, wenn sie zu diesem Stichtag die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl. Nr. 618/1993 aufgrund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nachgewiesen und dieses Gewerbe auch tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben (§ 84 Abs.1 MMHmG). Analoges gilt für - vergleichsweise minder qualifizierte - Personen, die vor dem Inkrafttreten des MMHmG das Gewerbe der Massage (lediglich) tatsächlich und regelmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, die Befähigung hiefür aber ohne entsprechende Prüfung (z.B. im Wege einer Nachsichtserteilung) erlangt haben und diese Befähigungsprüfung im Nachhinein bis zum Ablauf des vierten dem Inkrafttreten des MMHmG folgenden Jahres erfolgreich absolvieren (§ 84 Abs.2 MMHmG).

3.3. Mit diesen neuen gesetzlichen Anforderungen, die an eine Berechtigung zur Ausübung eines bestimmten Berufes gestellt werden, wurden im Übergangsrecht Sonderregelungen für Personen geschaffen, von denen der Gesetzgeber mit Grund annehmen kann, dass sie schon bisher über hinreichende, den neuen gesetzlichen Anforderungen im Wesentlichen entsprechende Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen. Der Gesetzgeber wollte mit dem Ziel einer künftigen Anhebung des Ausbildungsstandards der hier in Rede stehenden Berufsgruppe nur jenen gewerblichen Masseuren, die als Mindestqualifikation eine Befähigungsprüfung nachweisen können und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, die Möglichkeit einer Aufschulung einräumen, während die gewerblichen Masseure ansonsten eine "Regel" - Aufschulung als Zusatzausbildung in Kauf nehmen müssen, um darüber hinaus auch als Heilmasseur freiberuflich tätig sein zu können.

3.4. Im vorliegenden Fall steht in tatsächlicher Hinsicht unbestritten fest, dass der Berufungswerber am 1. April 2003 (Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG) weder die Vorraussetzungen des § 84 Abs.1 noch jene des Abs.2 MMHmG erfüllt hat. So gesteht der Berufungswerber selbst ein, das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig nicht über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt, die Befähigung zur Ausübung des Gewerbes nicht durch die erfolgreich abgelegte Prüfung gemäß der Verordnung BGBl. Nr. 618/1993 nachgewiesen und auch nicht nachgewiesen zu haben, dass er die Befähigungsprüfung für das Gewerbe "Massage" nach dem Inkrafttreten des MMHmG erfolgreich absolviert hätte (siehe hiezu auch die treffenden Ausführungen der belangten Behörde).

Nach Ausweis der Aktenlage ist der Berufungswerber nicht einmal zur Aufschulung gemäß § 84 Abs.2 MMHmG berechtigt, weil er die einschlägige selbstständige Praxis von sechs Jahren vor dem Inkrafttreten des MMHmG nicht nachweisen kann.

Der Berufungswerber hat zu diesen allein entscheidungsrelevanten Tatsachen nichts vorgebracht.

Ausgehend von der Regelung, dass der Nachweis einer qualifizierten Leistungserbringung iSd § 84 Abs.7 MMHmG nur dann zulässig ist, wenn der Bewilligungswerber entweder die Vorraussetzungen des § 84 Abs.1 Z1 MMHmG oder jene des § 84 Abs.2 leg.cit. erfüllt, sowie davon, dass dies im konkreten Fall nicht zutrifft, kommt für den Rechtsmittelwerber die Anwendung der Übergangsbestimmung des § 84 Abs.7 MMHmG von vornherein nicht in Betracht. Die Frage der "qualifizierten Leistungserbringung" iSd § 84 Abs.7 MMHmG stellt sich gar nicht mehr. Der angefochtene Bescheid des Bezirkshauptmanns von Braunau am Inn vom 26. Jänner 2006, SanRB01-1-13-2003, mit dem dem Berufungswerber die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur im Standort Höhnharterstraße 8A, 5252 Aspach, untersagt wurde, erweist sich somit im Ergebnis als nicht rechtswidrig.

Die Berufung war daher gemäß § 66 Abs.4 AVG als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Bergmayr-Mann