VwSen-580198/2/Ste/Ps

Linz, 22.06.2006

VwSen-580198/2/Ste/Ps Linz, am 22. Juni 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des F H, H, K, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Schärding vom 1. Juni 2006, Zl. SanRB01-8-2006, wegen freiberuflicher Tätigkeit als Heilmasseur zu Recht erkannt:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Schärding vom 1. Juni 2006, Zl. SanRB01-8-2006, wurde auf Grund der "Meldung" des Berufungswerbers (im Folgenden: Bw) über die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur mangels Vorliegen der Voraussetzungen auf der Basis der §§ 46 Abs. 2 und 84 MMHmG abgewiesen.

Diese Entscheidung wurde - nach Schilderung des bisherigen Verfahrens - im Wesentlichen damit begründet, dass der Bw die vom Gesetz geforderte qualifizierte Leistungserbringung nicht nachweisen konnte.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 2. Juni 2006 zugestellt wurde, richtet sich die am 14. Juni 2006 - und somit rechtzeitig - bei der belangten Behörde eingelangte Berufung.

Diese wird damit begründet, dass in anderen Bezirken in vergleichbaren Fällen die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur genehmigt wurde. Der Bw verweist auf von ihm als Beweismittel vorgelegte Bestätigungen von Ärzten, die seine Befähigung ausreichend dokumentierten. Beantragt wird, die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur zu genehmigen.

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat die Berufung samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Schärding; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

2.2.1. Bereits mit Bescheid vom 22. September 2003, SanRB01-26-2003, wurde dem nunmehrigen Bw die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur auf der Grundlage der §§ 46 Abs. 2 und 84 Abs. 7 MMHmG untersagt. Dieser Untersagungsbescheid ist in Rechtskraft erwachsen.

Eine neuerliche Meldung wurde mit Bescheid vom 19. November 2003, SanRB01-46-2003, wegen entschiedener Sache zurückgewiesen. Diese Entscheidung wurde mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 26. Jänner 2004, VwSen-580157/2, bestätigt (zur näheren Darstellung des bis dahin vorliegenden Sachverhalts und zur Begründung wird auf das zitierte Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats verwiesen).

2.2.2. Ein mit 8. März 2006 datiertes Schreiben des Bw lautet wörtlich wie folgt: "Da ich im Dezember 2004 die Berufsberechtigung zum gewerblichen Masseur besessen habe (§ 84 Abs. 7 Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz), bin ich sehr daran interessiert, die Tätigkeit als Heilmasseur ohne Aufschulung ausüben zu dürfen. Daher ersuche ich Sie um ein Sachverständigengutachten, um meine qualifizierte Leistungserbringung beweisen zu können."

Dieses Schreiben qualifizierte die Behörde erster Instanz als Meldung iSd. § 46 MMHmG und erließ schließlich den nunmehr angefochtenen Bescheid.

2.2.3. Der Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder zuständig (§ 46 Abs. 3 MMHmG).

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl. Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch die Kundmachung BGBl. Nr. I 46/2006 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt, eine Strafregisterbescheinigung, ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung und ein Berufsausweis vorzulegen sind. Das Gesetz geht damit eindeutig davon aus, dass die Initiative zu einem entsprechenden Verwaltungsverfahren von derjenigen Person ausgehen muss, die die Berufsausübung beabsichtigt; insoweit liegt eine Antragsbedürftigkeit vor.

Voraussetzung für die Zuständigkeit der Behörde zur Erlassung eines Bescheids ist demnach eine Meldung der Person, die die Berufsausübung beabsichtigt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs dürfen solche antragsbedürftigen Verwaltungsakte von der Behörde nicht von Amts wegen gesetzt werden. Geschieht dies dennoch, so ist der Verwaltungsakt rechtswidrig (vgl. zB. VwSlg. 9425 A/1977). Entgegen der Einschätzung der Behörde erster Instanz ist im oben wiedergegebenen Schreiben tatsächlich keine Meldung nach § 46 Abs. 1 MMHmG zu erblicken. Abgesehen davon, dass - entgegen der Schriftsätze in den bis dahin abgeführten Verfahren - weder von einer "Meldung" gesprochen wird, noch § 46 Abs. 1 MMHmG angeführt wird, kann auch der übrige Wortlaut inhaltlich nicht als Meldung angesehen werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Behörde erster Instanz offenbar ohnehin Zweifel hatte und insbesondere mit dem Schreiben vom 30. März 2006 versuchte, diese Zweifel aufzuklären.

Tatsächlich wollte der nunmehrige Bw lediglich einen Versuch starten, seine "qualifizierte Leistungserbringung" beweisen zu können.

Dazu kommt noch, dass die Sache inhaltlich bereits wohl durch den Bescheid vom 22. September 2003 rechtskräftig entschieden ist.

Durch die Erlassung eines antragsbedürftigen Verwaltungsakts ohne entsprechenden Antrag belastet die belangte Behörde den Bescheid mit Rechtswidrigkeit. Er war daher schon aus diesem Grund aufzuheben.

3.2. Im Übrigen wäre die Angelegenheit wohl auch wegen entschiedener Sache zurückzuweisen gewesen, dürfte sich doch weder die Sach- noch die Rechtslage gegenüber der Entscheidung vom 22. September 2003 - auch unter Berücksichtigung der jüngsten Entscheidungen der Höchstgerichte - geändert haben, ist doch nach § 84 Abs. 7 MMHmG dabei auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des MMHmG - das war der 1. April 2003 - abzustellen (vgl. dazu im Übrigen auf die Begründung des schon zitierten Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenats vom 26. Jänner 2004).

3.3. Bei diesem Ergebnis braucht auf die weiteren, in der Berufung aufgeworfenen Fragen nicht mehr eingegangen zu werden.

3.4. Der Oö. Verwaltungssenat sieht sich (für ein allenfalls fortgesetztes Verfahren) allerdings noch zu folgenden Hinweisen veranlasst:

3.4.1. Nach vorläufiger Einschätzung durch den Oö. Verwaltungssenat könnte der rechtskräftige Bescheid vom 22. September 2003 wohl auf der Basis des § 68 Abs. 2 AVG aufgehoben werden.

3.4.2.  Aus § 39 Abs. 2 AVG ergibt sich, dass die Behörde den Sachverhalt grundsätzlich von Amts wegen festzustellen hat. Wenn die Behörde daher glaubt, die Frage der "qualifizierten Leistungserbringung" zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des MMHmG durch den Bw auf Grund der vorliegenden oder noch zu erbringenden Unterlagen, allenfalls auch nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung oder der Befragung von Zeugen, tatsächlich nicht von sich aus beurteilen zu können, hat sie sich zur Beurteilung dieser Frage eines Sachverständigen zu bedienen, wobei nach dem AVG in erster Linie ein Amtssachverständiger heranzuziehen ist. Nur wenn ein solcher nicht zur Verfügung steht, kann die Behörde einen nichtamtlichen Sachverständigen heranziehen, der von ihr zu bestellen ist (vgl. dazu im Detail § 52 AVG).

Ob aus der Formulierung "nachgewiesen ist" im § 84 Abs. 7 MMHmG tatsächlich eine gegenteilige Auffassung abgeleitet werden kann, scheint zumindest fraglich. Dazu wird im Übrigen auch auf die Grundsätze verwiesen, die sich aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 15. März 2006, B 561/05, ergeben.

4. Aus den genannten Gründen war der angefochtene Bescheid aufzuheben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Wolfgang Steiner