Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251317/3/Ste/BP/CR

Linz, 09.10.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des M K, vertreten durch H & P Anwaltsgesellschaft mbH, 40 L, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27. Juli 2005, GZ. 0006185/2005, zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                  Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unab­hängigen Verwaltungssenat in Höhe von 6.000 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27. Juli 2005, GZ. 0006185/2005, wurde dem Berufungswerber (in der Folge: Bw) vorge­worfen, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma S E Gastgewerbe GmbH, 40 L, G, zu verantworten, dass von dieser die nachfolgend angeführten ausländischen Staatsbürgerinnen zumindest am 6. Dezem­ber 2004 in der Betriebsstätte „O“, 40 L, E, als Animierdamen und Prostituierte ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilli­gungen beschäftigt wurden:

 

1.      M V, geboren am , E, 40 L; StA. Moldawien; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt;

2.      E M, D, 40 L; StA. Moldawien; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt;

3.      M K, geboren am , G, 40 L; StA. Ungarn; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt;

4.      N V N, geboren am , E, 40 L; StA. Bulgarien; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt;

5.      S L, geboren am , E, 40 L; StA. Rumänien; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt;

6.      B T T, geboren am , E, 40 L; StA. Bulgarien; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt;

7.      V L, geboren am , E, 40 L; StA. Tschechien; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt;

8.      D M, geboren am , E, 40 L; StA. Slowakei; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt;

9.      B M, geboren am , E, 40 L; StA. Rumänien; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt;

10. V K, geboren am , E, 40 L; StA. Ungarn; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt;

11. I T, geboren am , E, 40 L; StA. Lettland; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt;

12. B L T, geboren am , E, 40 L; StA. Bulgarien; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt;

13. E M D, geboren am , E, 40 L; StA. Bulgarien; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt;

14. L C, geboren am , E, 40 L; StA. Rumänien; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt;

15. C R, geboren am , E, 40 L; StA. Ungarn; ausgeübte Tätigkeit: Prostitution, Animationstätigkeit zur Steigerung des Getränkeumsatzes; Entlohnung: 22 Euro Umsatzbeteiligung pro Flasche Sekt.

 

Als Rechtsgrundlagen werden die §§ 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 idgF genannt.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Bw gemäß § 28 Abs. 1 AuslBG zu 1. bis 15. je 2.000 Euro Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe je 67 Stunden) verhängt.

 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass von einem Organ des Hauptzollamtes L bei einer Kontrolle am 6. Dezember 2004 der im Spruch dargelegte Sachverhalt festgestellt und der Behörde angezeigt worden sei. Beigeschlossen gewesen seien der Anzeige einerseits Personenblätter mit den Ausländerinnen B M, S L und N V N, in denen diese angaben, dass sie für das jeweilige Zimmer pro Nacht 10 Euro zu zahlen hätten, pro verkaufter Flasche Sekt (Preis im Lokal 110 Euro) 22 Euro  erhalten würden, der Chef Herr K sei und die Küche ohne Entgelt von allen Mädchen gemeinsam benützt werden dürfe und andererseits eine Niederschrift mit Herrn H S, der sich als Verantwortlicher ausgegeben habe und Folgendes angegeben habe, wobei ab 22.35 Uhr die Aussage verweigert worden sei. Kontrollbeginn sei um 22.00 Uhr gewesen.

 

Herr S habe Folgendes angegeben: Es bestehe kein Vertrag zwischen ihm und den Damen; die 15 Zimmer würden von ihm nicht an die Damen vermietet. Über die Verhältnisse in der Firma gebe er keine Auskunft. Der Geschäftsführer könne nicht namhaft gemacht werden. Die 17 beschäftigten Animierdamen seien ihm gegenüber weisungsgebunden und hätten seine Anweisungen auch zu befolgen. Sie sollten an der Bar animieren, wenn sie keinen „Deckel“ haben.

 

Dass kein Mietvertrag bestehe, sei bestätigt worden.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 18. April 2005, erster Zustellversuch am 22. April 2005 – retourniert mit dem Hinweis verzogen – nach Aufenthaltsermittlung erneut zugestellt und am 13. Juni 2006 persönlich übernommen, sei gegen den Bw wegen der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden.

 

Trotz Fristerstreckung bis 5. Juli 2005 sei keine Stellungnahme des Bw erfolgt.

 

Unter Darstellung der maßgeblichen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde weiters aus, dass die von der belangten Behörde angenommene unselbständige Tätigkeit der betreffenden Damen ua darauf gründe, dass sie an die Öffnungszeiten des Lokales gebunden und damit organisatorisch in den Betriebsablauf eingegliedert seien; sie würden auch aufgrund der charakteristischen Bekleidung und Animation zur Hebung des Getränkeumsatzes beitragen.

 

Weiters hätten drei Ausländerinnen (Nr. 5, 6 und 15 laut Spruch) keinen Aufenthaltstitel als selbständig Erwerbstätige vorweisen können und sei für neun Ausländerinnen (Nr. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 und 11 laut Spruch) die Ausgleichssteuer gemäß § 99 EStG nicht entrichtet worden. Fünf Ausländerinnen (Nr. 1, 2, 4, 5 und 6 laut Spruch), die kein Gesundheitsbuch vorweisen konnten, sei aufgetragen worden, an der Bar mit Gästen zu trinken, da sie dafür kein Gesundheitsbuch benötigen. Diese Angaben seien von Herrn S anlässlich seiner Einvernahme gemacht worden. Die belangte Behörde gehe daher von Weisungsgebundenheit aus, die im Widerspruch zu selbständiger Erwerbstätigkeit stehe. Der Tatbestand sei daher in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

Die subjektive Tatseite könne ebenfalls als erfüllt angesehen werden, da der Bw keine entlastenden Tatsachen iSd § 5 Abs. 1 VStG vorbrachte.

Hinsichtlich der Strafhöhe seien mit Bedacht auf die erste einschlägige Übertretung durch den Bw die jeweiligen Mindeststrafen verhängt worden, wobei – mangels Angaben seitens des Bw – von einem monatlichen Nettoeinkommen von 5.000 Euro ausgegangen worden sei.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 8. August 2005 zu eigenen Handen zugestellt wurde, erhob der Bw durch rechtsfreundlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 19. August 2006 Berufung an den Oö. Verwaltungssenat und beantragte, das bekämpfte Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben, in eventu das bekämpfte Straf­erkenntnis aufzuheben und die Verwaltungsstrafsache zur ergänzenden Verfahrens­durchführung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die belangte Behörde hinsicht­lich des zentralen Punktes einer selbständigen oder unselbständigen Tätigkeit der Damen keine entsprechende Pro und Contra Abwägung vorgenommen habe. Insbesondere sie dabei vernachlässigt worden, dass die Ausländerinnen ein erhebliches wirtschaftliches Risiko zu tragen hätten, da ihre Entlohnung umsatz­abhängig sei. Jede Ausländerin habe es selbst in der Hand, durch ihrer eigenen Beurteilung unterliegende geeignete Maßnahmen die Umsätze zu steigern und dadurch ihr wirtschaftliches Fortkommen zu bestimmen.

 

Mit Hinweis auf die historische semantische Bedeutung der Prostitution gerade nicht als Dienstverhältnis versucht der Bw eine analoge Anwendung auf das heute geltende Recht herzustellen, weshalb die selbständige Basis zu vermuten sei.

 

Entgegen der Aussagen des Herrn S, denen kein normativer Charakter zu­komme, seien die Damen nicht weisungsgebunden.

 

Die Feststellung der belangten Behörde, wonach Herr S anlässlich seiner Ein­vernahme ausgesagt hätte, dass den fünf Ausländerinnen kein Gesundheitsbuch aufgetragen worden sei, an der Bar mit Gästen zu trinken und dafür kein Gesundheitsbuch zu benötigen, sei geradezu aktenwidrig. Ein derartiger Auftrag liege nicht vor, es handle sich vielmehr um eine beiläufige Bemerkung, bei der nicht festgestellt worden sei, dass sie an die Ausländerinnen gerichtet wurden, sodass dieser schon deshalb kein Weisungscharakter zukommen könne.

 

Die von der belangten Behörde vorgenommene Argumentation hinsichtlich der Einstufung der Tätigkeit als unselbständig aufgrund der Bindung der Ausübung der Tätigkeit an die Öffnungszeiten wird abgelehnt und ein Vergleich mit der Tätigkeit eines selbständigen Handelsvertreters, der an die Öffnungszeiten seiner Kunden gebunden ist, angestellt.

 

Es sei somit von einer selbständigen Tätigkeit auszugehen. Im Übrigen müsse die mangelhafte Ermittlungstätigkeit und Bescheidbegründung der belangten Behörde alleine schon zur Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses führen.

 

Im gegenständlichen Fall biete auch der Umstand, ob eine Ausgleichssteuer gemäß § 99 EStG entrichtet worden sei, keine Grundlage für die Frage, ob eine selbständige oder unselbständige Tätigkeit vorliegt, da die Damen Nr. 1 bis 9 erst seit Dezember 2004 im Unternehmen des Bw tätig gewesen seien.

 

Als schwerer Verfahrensmangel sei der Umstand zu beurteilen, dass die belangte Behörde im Zuge ihrer Befragungen der verfahrensgegenständlichen Ausländerinnen überwiegend Formulare zur Ergänzung vorgehalten hätten, die nicht in deren Landessprache abgefasst wurden. Diese Formulare würden die entsprechenden Fragen in deutscher, serbokroatischer, tschechischer und polnischer Sprache enthalten, tatsächlich stamme aber nur eine Ausländerin (Nr. 7) aus Tschechien. Bei Verwendung von Formularen in der Landessprache der Ausländerinnen hätte sich herausgestellt, dass tatsächlich die oben genannten Kriterien zur Bejahung der Selbständigkeit vorlägen.

 

Die Schätzung des Einkommens des Bw durch die belangte Behörde sei willkürlich erfolgt, wie auch die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe exzessiv sei. Während die Geldstrafe sich an den Mindestbeträgen orientiert hätte, sei das Maximum der Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Wochen fast zur Gänze ausgeschöpft worden. In Orientierung an der Wertung des § 12 VStG hätte die Freiheitsstrafe nur 12 Stunden betragen dürfen. Die Verhängung einer Höchststrafe bedürfe einer besonders aus­führlichen Begründung, die aber unterblieben sei, sodass auch deshalb ein zur Aufhebung des Straferkenntnisses führender Verfahrensmangel vorliege.

 

2.1. Mit Schreiben vom 11. November 2005 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelrechtlicher Geschäftsführer der Firma S E Gast­gewerbe GmbH.

 

Bei einer Kontrolle des Hauptzollamtes L am 6. Dezember 2004 wurde festgestellt, dass die unter Punkt 1.1. angeführten Ausländerinnen zumindest am 6. Dezember 2004 im Lokal „O“ ohne eine Bewilligung nach dem Aus­länderbeschäftigungsgesetz als Prostituierte bzw. Animierdamen tätig waren.

 

Der im Lokal anwesende Herr H S hatte den unter Punkt 1.1. unter Nr. 1, 2, 3, 4, 5 und 6 genannten Damen, die kein Gesundheitsbuch vorweisen konnten, die Weisung erteilt, an der Bar zu animieren um den Getränkeumsatz zu steigern.

 

Die unter 1.1. genannten Ausländerinnen sind pro Flasche Sekt (Preis: 110 Euro) mit 22 Euro am Umsatz beteiligt.

 

Die tägliche Arbeitszeit beträgt rund 10 Stunden, gearbeitet wird an 5 Tagen pro Woche. Der Preis pro Stunde für die Kunden beträgt 150 Euro, pro halbe Stunde 85 Euro.

 

Als ihr „Chef“ wurde einhellig der Bw angegeben.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Daraus ergibt sich der festgestellte Sachverhalt widerspruchsfrei, der auch vom Bw nicht substantiell bestritten wird.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs. 3 VStG abgesehen werden. Ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Ver­handlung (§ 51e Abs. 3 zweiter Satz VStG) wurde vom rechtsfreundlich vertretenen Bw nicht gestellt. Die im gegenständlichen Verwaltungsakt vorliegenden Dokumente und Beweise ermöglichen von sich aus schon die Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung durch den Oö. Verwaltungssenat.

 

2.4. Unstrittig ist, dass die unter 1.1. genannten Ausländerinnen zumindest am 6. Dezember 2004 im Lokal „O“ als Prostituierte/Animierdamen tätig und mit 22 Euro pro Flasche Sekt am Umsatz beteiligt waren sowie dass die Preise für eine halbe Stunde ihrer Tätigkeit 85 Euro, für eine Stunde ihrer Tätigkeit 100 Euro betragen habe.

 

Vom Bw wird eingewendet, dass den Aussagen des Herrn S kein normativer Charakter zukomme, was vom Oö. Verwaltungssenat grundsätzlich zu bejahen ist, allerdings stellen sie eine ausreichende Grundlage für die Beweiswürdigung dar. Es ergeben sich keine Hinweise darauf, dass Herr S den Damen, die nicht im Besitz eines Gesundheitsbuches waren, nicht die Anweisung erteilte, als Animierdamen an der Bar zu arbeiten.

 

Vom Bw wird weiters eingewendet, dass die Verwendung von Formularen in Sprachen vorgenommen wurde, die weitgehend gerade nicht die Muttersprachen der betreffenden Damen sind. Dazu ist festzuhalten, dass dies unter verfahrens­rechtlichen Grundsätzen zwar bedenklich sein kann. Allerdings stellen die drei dem Oö. Verwaltungssenat vorliegenden Personenblätter klar dar, dass die Befragten ausreichende Deutschkenntnisse aufweisen, um verfahrensrelevante Angaben in deutscher Sprache selbst auszufüllen. Auch aus der Tatsache, dass die Angaben durchaus übereinstimmend und schlüssig sind, rechtfertigt die Heranziehung dieser Formulare als Beweis. Überdies besteht kein Zweifel am Wahrheitsgehalt der Angaben, was auch substantiell vom Bw nicht behauptet wird. Daher kann davon ausgegangen werden, dass zumindest die Damen davon ausgehen, dass der Bw ihr „Chef“ war.

 

2.5. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Ent­scheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstrittig fest, dass der Bw als handels­rechtlicher Geschäftsführer das zur Vertretung nach außen berufene Organ ist.

 

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der im Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung bezogen auf den genannten Paragrafen zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur be­schäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß Abs. 2 leg. cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der im Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung bezogen auf den genannten Paragrafen zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungs­bewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

Im gegenständlichen Verfahren ist unbestritten, dass keine Beschäftigungs­bewilli­gungen nach dem AuslBG vorliegen. Der Bw bestreitet allerdings die Anwendbarkeit des AuslBG, da die betreffenden Ausländerinnen seiner Ansicht nach einer selbständigen Tätigkeit nachgingen. Wie auch der Bw in der Berufung zutreffend ausführt, hat der Verwaltungsgerichtshof mehrere Kriterien ausgearbeitet um festzustellen, ob es sich um selbständige oder unselbständig beschäftigte Personen handelt. Es wurde ausgesprochen, dass Ausländerinnen, die in einem behördlich bewilligten Bordellbetrieb neben Animiertätigkeiten Tanzveranstaltungen vornehmen und dabei Dienstzeiten und Weisungen zu befolgen haben und sich wöchentlich ärztlichen Untersuchungen unterziehen müssen, keine selbständigen Unter­nehmer­innen sind und das Ausländerbeschäftigungsgesetz für sie zur Anwendung kommt (Verwaltungsgerichtshof vom 30. Juni 2005, 2001/09/0120).

 

Zu prüfen ist dabei, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sind, müssen nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmals kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (Verwaltungsgerichtshof vom 14. Jänner 2002, 1999/09/0167).

Im Erkenntnis vom 28. Oktober 2004, 2001/09/0056, konkretisierte der Verwaltungsgerichtshof eines dieser Merkmale, das für sich allein schon als Hinweis für eine unselbständige Tätigkeit zu werten ist: „Die Animiertätigkeit von Ausländerinnen in einem Nachtclub oder ähnlichen Lokalitäten unter Beteiligung am Umsatz (auch an den verkauften Getränken) ist als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer zu qualifizieren“.

 

Unbestritten ist, dass die unter 1.1. genannten Ausländerinnen, wie im Sachverhalt dargestellt, am Getränkeumsatz beteiligt waren. Allein daraus resultiert bereits die Anwendbarkeit des AuslBG im gegenständlichen Verfahren.

 

Darüber hinaus ist anzumerken, dass offensichtlich einheitliche und abgestimmte Preise für die Inanspruchnahme der angebotenen Dienste im Unternehmen vorlagen, was die individuelle Preisgestaltungsmöglichkeiten der jeweiligen Damen bezweifeln lässt.

 

Wie im Sachverhalt dargestellt, wies Herr S diejenigen Damen, die nicht im Besitz eines Gesundheitsbuches waren, an, nicht der Prostitution nachzugehen, sondern lediglich an der Bar im Sinne einer Getränkeumsatzsteigerung zu animieren. Daraus ist ersichtlich, dass ein gewisses Weisungsverhältnis bestanden haben muss. Eindeutig spricht auch die Tatsache, dass die befragten Ausländerinnen einhellig den Bw als ihren „Chef“ bezeichneten, für die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit.

 

Entgegen der Annahme des Bw kann der Vergleich der Öffnungszeiten eines Animier- bzw Prostitutionslokals mit jenen eines selbständigen Handelsvertreters nicht ins Treffen geführt werden. Ein Handelsvertreter ist zwar von den Öffnungszeiten seiner Kunden abhängig. Im gegenständlichen Fall sind die Prostituierten nicht von den Öffnungszeiten ihrer Kunden sondern von den Öffnungszeiten ihres Etablissements abhängig, was wiederum für die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit – wovon auch die belangte Behörde ausgegangen ist – spricht. Darüber hinaus liegen gleichlautende Angaben über das tägliche Arbeitsstundenausmaß (10 Stunden pro Tag) vor.

 

Dem Argument, dass eine Heranziehung der Ausgleichssteuerleistungen der Prostituierten nicht zulässig sei, muss aufgrund der bisherigen Darstellungen nicht weiter nachgegangen werden.

 

3.3. Die objektive Tatseite ist daher erfüllt-

 

3.4. Unbestritten ist, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handelt, weshalb sich der Bw entsprechend entlasten hätte müssen. Einen entsprechenden Entlastungsbeweis erbrachte der Bw nicht. Im erstinstanzlichen Verfahren verzichtete er trotz Aufforderung seitens der belangten Behörde darauf eine Stellungnahme abzugeben. Nachdem fahrlässiges Verhalten iSd § 5 Abs. 1 VStG ausreicht, ist die Erfüllung der subjektiven Tatseite eindeutig als gegeben anzusehen.

 

3.5. Die verhängten Geldstrafen von jeweils 2.000 Euro entsprechen der Mindeststrafe, da der gegenständliche Strafrahmen zwischen 2.000 Euro und 5.000 Euro beträgt. Diesbezüglich erscheint die Straffestsetzung – auch unter den gegebenen Einkommens- und Vermögensverhältnissen, gleich ob man von einem Nettoeinkommen von 3.000 Euro oder einem von 5.000 Euro ausgeht – insgesamt sowohl hinsichtlich der Geld- als auch der Ersatzfreiheitsstrafe durchaus tat- und schuldangemessen und geeignet den Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Abgesehen davon sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise, nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd § 34 Abs. 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (Verwaltungsgerichtshof 2005/15/0106, 2005/02/0086, 2000/03/0074).

 

Im Übrigen beruft sich der Bw zu Unrecht auf § 12 VStG, in dem die Verhängung der „primären“ Freiheitsstrafe geregelt ist. Zur Anwendung kommt § 16 VStG, wonach iVm § 22 leg. cit. für jede Übertretung jeweils ein Ausmaß der Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen zulässig wäre.

 

Der Oö. Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die belangte Behörde von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

 

3.6. Aufgrund der ohnehin im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegenen Höhe der verhängten Strafe und auch aufgrund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen kam für den Oö. Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates das tatbildmäßige Verhalten des Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Es war daher naturgemäß nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

 

3.7. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Bw nicht in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von jeweils 20 Prozent der verhängten Strafe vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Wolfgang Steiner

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 29.01.2009, Zl.: 2007/09/0368-10 (vormals: 2006/09/0239)

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