VwSen-390157/2/Ste/BP/CR

Linz, 18.09.2006

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des M H, Geschäftsführer der Firma M A, vertreten durch Dr. J G, Rechtsanwalt in S, I, gegen das Straferkenntnis des F für Oberösterreich und Salzburg, GZ. 102560-JD/05, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass im Spruchpunkt 3 die Jahreszahl "2004" durch die Jahreszahl "2005" ersetzt wird; im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 720 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 24. Juli 2006, GZ. 102560-JD/05, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma M A T GmbH (weiterhin kurz als Fa. M bezeichnet) nachstehende Verwaltungsstrafen verhängt, weil er es zu verantworten habe, dass die nachstehend angeführten Funkanlangen, die nicht den Bestimmungen der Verordnung mit der generelle Bewilligungen erteilt werden, BGBl. II Nr. 542/2003 idF BGBl. II Nr. 147/2005 (VO gen-Bew), entsprächen, ohne eine erforderliche fernmeldebehördliche Bewilligung nach § 74 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I Nr. 70/2003 (TKG), und somit rechtswidrig betrieben worden seien:

1.a. Am 14. November 2005 um ca. 14.00 Uhr am Standort S-G-ORF-Sendemast eine nicht notifizierte Funksendeanlage des Herstellers P mit der Typenbezeichnung A 11 HCE und der SNr. 04AT07580225 auf der Frequenz 5,50 GHz;

1.b. Am 15. November 2005 um ca. 11.00 Uhr in T, E, eine Funksendeanlage des Herstellers P ohne Typenbezeichnung und ohne Seriennummer auf der Frequenz 5,47 GHz;

2. Am 14. November 2005 um ca. 14.30 Uhr am Standort S-G-ORF-Sendemast eine Funksendeanlage des Herstellers P ohne Typenbezeichnung und ohne Seriennummer auf der Frequenz 5,70 GHz;

3. Am 14. November 2004 um ca. 15.00 Uhr am Standort S-G-ORF-Sendemast eine nicht notifizierte Funksendeanlage des Herstellers M ohne Typenbezeichnung mit der Seriennummer 0403040630-SPC8-Z8T auf der Frequenz 2,468 GHz;

4. Am 14. November 2005 um ca. 15.30 Uhr am Standort S-G-ORF-Sendemast zwei Funksendeanlage des Herstellers P ohne Typenbezeichnung und ohne Seriennummer auf der Frequenz 5,7 GHz;

5. Am 16. November 2005 um ca. 13.00 Uhr am Standort T, J-H, S, eine Funksendeanlage des Herstellers P ohne Typenbezeichnung und ohne Seriennummer auf der Frequenz 5,63 GHz;

6. Am 16. November 2005 um ca. 13.30 Uhr am Standort T, J-H, S, eine Funksendeanlage des Herstellers P ohne Typenbezeichnung und ohne Seriennummer auf der unzulässigen Frequenz 5,785 GHz;

7. Am 16. November 2005 um ca. 14.00 Uhr am Standort T, J-H, S, eine Funksendeanlage des Herstellers P ohne Typenbezeichnung und ohne Seriennummer auf der Frequenz 5,69 GHz;

7/1. Diese Funkanlage wurde am 8. November 2005 um ca. 11.00 Uhr auf der unzulässigen Frequenz 5,825 GHz betrieben.

8. Am 15. November 2005 um ca. 11.30 Uhr am Standort T, E, eine Funksendeanlage des Herstellers P ohne Typenbezeichnung und ohne Seriennummer auf der Frequenz 5,68 GHz;

9. Am 16. November 2005 um ca. 10.00 Uhr am Standort J L, W, eine nicht notifizierte Funksendeanlage des Herstellers P mit der Typenbezeichnung A 11 HCE und der Seriennummer 04AT08590197 auf der Frequenz 5,69 GHz;

10. Am 9. November 2005 um ca. 10.30 Uhr am Standort L-M L Bergbahnen, L, eine Richtung P gerichtete Funksendeanlage auf der unzulässigen Frequenz 5,745 GHz.

Dadurch seien folgende Rechtsvorschriften verletzt worden: § 74 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 1 Z 3 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) iVm § 11 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeeinrichtungen (FTEG), BGBl. I Nr. 134/2001 idF BGBl. I. Nr. 133/2005.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Bw folgende Strafen verhängt:

Zu 1.a.: 200 Euro; Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Tag

Zu 1.b.: 200 Euro; Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Tag

Zu 2.: 200 Euro; Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Tag

Zu 3.: 400 Euro: Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Tage

Zu 4.: 400 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Tage

Zu 5.: 200 Euro; Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Tag

Zu 6.: 600 Euro; Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage

Zu 7.: 200 Euro; Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Tag

Zu 7/1.: 400 Euro; Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Tage

Zu 8.: 200 Euro; Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Tag

Zu 9.: 200 Euro; Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Tag

Zu 10.: 400 Euro; Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Tage

Gesamt somit: 3.600 Euro

Als Rechtsgrundlage wurde im Spruch jeweils § 109 Abs. 1 Z 3 TKG genannt.

Begründend wurde im Wesentlichen zunächst der Sachverhalt dargestellt.

1.2. Durch die Funküberwachung Salzburg (FÜS), einer technischen Dienststelle der Fernmeldebehörde Linz, wurde im Zuge von Aufsichtsmaßnahmen nach § 86 Abs. 4 TKG im November 2005 festgestellt, dass mehrere Funkanlagen, die von der Fa. M im Rahmen eines Telekommunikationsnetzes betrieben wurde, nicht den Bestimmungen der Verordnung, mit der generelle Bewilligungen erteilt werden, entsprachen. Die festgestellten Mängel, welche bei den überprüften Funkanlagen sowohl einzeln als auch kumulativ festgestellt wurden, waren: Verdacht auf Nichteinhaltung der maximal zulässigen abgestrahlten Hochfrequenz-Leistung, Betrieb von Geräten ohne Typenbezeichnung bzw ohne Notifikation und Betrieb von Geräten außerhalb der zulässigen Frequenzen.

Hinsichtlich der fehlenden Typenbezeichnung gab der Bw gegenüber dem Aufsichtsorgan an, er habe die Typenbezeichnung deswegen entfernt, damit Mitbewerber über die von der Fa. M verwendeten Anlagen nicht informiert würden.

Der Bw wurde vom Aufsichtsorgan aufgefordert, die festgestellten Mängel zu beseitigen und den gesetzmäßigen Zustand schnellstmöglich herzustellen. Gleichzeitig wurde auch Anzeige an die F Linz erstattet. Der Bw wurde durch diese aufgefordert, sich zum Vorwurf des Betriebs von Funkanlagen ohne entsprechende Bewilligung zu rechtfertigen.

Dieser Aufforderung kam der Bw nach und erklärte in der Verhandlung am 11. Jänner 2006, dass alle überprüften Anlagen den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen würden. Alle Anlagen wären generell bewilligt, es wären somit keine individuellen Bewilligungen erforderlich.

Von einem in der Verhandlung vom Bw vorgelegten Funkgerät (Hersteller: Fa. P), zu dem der Bw angab, dass es auf allen fünf Gigaherz(GHz)-Strecken im Einsatz sei, konnte vom Bw nicht angegeben werden, welche Typenbezeichnung dieses Gerät aufwies. Hinsichtlich eines weiteren Gerätes (Hersteller: Fa. M), welches im 2,4-GHz-Bereich betrieben wurde, konnte vom Bw ebenfalls keine genaue Typenbezeichnung angegeben werden.

Den Vorwurf der Leistungsüberschreitung rechtfertigte der Bw damit, dass die Funkgeräte mit Antennen verwendet würden, welche nicht für dieses Frequenzband geeignet wären. Die Antennen hätten im verwendeten Frequenzbereich einen wesentlich geringeren Gewinn als im Datenblatt angeführt und aus diesem Grund würde die zulässige HF-Strahlungsleistung nicht überschritten. Zudem sei die von der FÜS angewandte Messmethode untauglich, weil während des Betriebs der Funkanlage die Antennenleitung abgezogen worden wäre, was einen instabilen Zustand des Funkgerätes nach sich gezogen hätte. Daraus folgend wären falsche Werte gemessen worden.

Die Frequenzüberschreitungen begründete der Bw damit, dass ein bis zwei Tage vor der Kontrolle ein Update der Firmware erfolgt sei. Dies dürfte der Grund für die Ausserband-Aussendungen gewesen sein. Der Bw erklärte, dass die erhobenen Vorwürfe nicht berechtigt seien und ersuchte um Genehmigung zur Erstattung einer ausführlichen schriftlichen Stellungnahme. Der Bw nahm Akteneinsicht, eine Kopie des Aktes wurde seinem Rechtsvertreter ausgefolgt.

1.3. In der schriftlichen Stellungnahme, die bei der belangten Behörde am 3. April einlangte, bekräftigte der Bw, dass eine Übertretung des Telekommunikationsgesetzes nicht vorliege und begründete dies folgendermaßen: Am 14. November 2005 sei laut Regelkontrollbefund für Funkanlagen für die betreffende Funkanlage eine abgestrahlte Leistung von > 40 dBm auf einer Frequenz 5,50 GHz ermittelt worden. Diese Leistungsermittlung (EIRP-LST) wurde unter der falschen Annahme berechnet, dass es sich hierbei um eine 5,50 GHz-Antenne handle. Aus der im Akt befindlichen Fotodokumentation zu Punkt 1.a. und den dazu angeschlossenen Datenblättern (Akteninhalt) gehe hervor, dass hier eine Parabolic Grid Antenne GD53-25 5.1-5.3 GHz 25 dBi verwendet worden sei. Gemäß den von der Funküberwachung beigelegten Datenblättern ergebe sich, dass die Antenne eine maximale Leistung von 25 dBi aufweise, jedoch nur in dem optimierten Frequenzbereich laut Datenblatt, nämlich dann, wenn die Antenne im Frequenzbereich von 5,1 bis 5,3 GHz verwendet werde. Die am Standort S-G-ORF-Sendemast verwendete Funksendeanlage sei im Frequenzbereich 5,5 GHz betrieben worden, also mit einer Frequenz, die nicht den maximalen Antennengewinn ausschöpfen könne, zumal sich die maximale Leistung von 25 dBi nur im Frequenzbereich von 5,1 bis 5,3 GHz ergebe. In diesem Frequenzbereich werde garantiert, dass die Antennenleistung nicht um weniger als 3 dBm sinke. Bei einer Frequenz darüber sinke der Antennengewinn wesentlich und entspreche bei einer Frequenz von 5,5, GHz etwa einem maximalen Antennengewinn von 16 dBi. Erläuternd stellte der Bw dies in einem Diagramm dar.

Weiter führte der Bw aus, dass als nächste Kenngröße die Ausgangsleistung des WLAN-Routers des Herstellers P, Gerät Tsunami MP. 11a, Typenbezeichnung A11HCE, von Bedeutung sei. Dieser Router werde mit einer Bandbreite von 54 Mbps im Frequenzbereich 5,47 bis 5,7 GHz betrieben und erreiche laut Datenblätter des vorbezeichneten Gerätes eine maximale Ausgangsleistung von 14,5 dBm.

Im Regelkontrollbefund für Funkanlagen, Funkstelle 1A, scheine – für den Bw völlig unbegreiflich – eine Leistung von nicht nachvollziehbaren und keinesfalls richtigen 20,10 dBm auf, weil das Gerät mit der von der Funküberwachung angewandten Messmethoden offensichtlich in einen instabilen Zustand versetzt worden sei. Ein derartiger Wert hätte von der Funküberwachung nur gemessen werden können, indem während des laufenden Betriebes das Verbindungskabel vom Router zur Antenne abgesteckt und an das Messgerät angesteckt worden sei. Als Folge sei es zu einer Unterbrechung mit Ausfall der Kommunikationslinie gewesen sei. Darüber hinaus sei der Router – der Daten zu übertragen versucht, jedoch keine Antenne gefunden hätte – in einen instabilen Zustand versetzt worden und habe in diesem Zustand wiederum versucht Daten zu übertragen, was zur Folge gehabt hätte, dass der Router bis zur maximalen Leistungsaufnahme übersteuert worden sei. Sobald die Antenne wieder abgeschlossen worden war, hätte der Router versucht gegenzusteuern, bis er seinen normalen Betriebszustand mit seiner Normausgangsleistung wieder erreicht hätte. Die angeblich gemessenen 20,10 dBm könnten daher unmöglich richtig sein, zumal die Messung nicht dem tatsächlichen Betriebszustand der Sendeanlage entsprochen habe. Vielmehr würden die 20,10 dBm eine Ausgangsleistung des Gerätes darstellen, die nur gemessen werden könne, wenn der Router sich in einem instabilen und normwidrigen Zustand, verursacht durch die angewendete und jedenfalls unzulässige Messmethode, befände. Es sei zu erwähnen, dass sämtliche Geräte, bei denen > 20 mBd gemessen worden sei, durch die Übersteuerung beschädigt und in der Folge ausgetauscht hätten werden müssen. Als Beispiel führte der Bw an, dass es sich wie bei einem Auto verhalte, bei dem während normalem Fahrbetrieb plötzlich die Räder entfernt und dann wieder angesteckt würden. Aus dieser Situation gewonnene Messungen seien jedenfalls keine Messungen über den normalen Betriebszustand und daher weder tauglich noch verwertbar und zulässig.

Zur Vornahme einer Messung sei grundsätzlich auszuführen, dass eine solche nur in Abstimmung mit dem Betreiber erfolgen könne, und zwar in der Form, dass die Sendeanlage heruntergefahren werde, in weiterer Folge das Messgerät zwischengeschaltet und dann die Sendeanlage wieder hochgefahren werde. Erst nach dieser Vorgangsweise könne eine gültige Messung am Router erfolgen. Darüber hinaus könne eine richtige Messung nur vor der Antenne vorgenommen werden um exakt die abgestrahlte Leistung zu messen, wie dies auch die ETSI (Normierung über Messung von Hf-Anlagen) vorschreibe.

Des weiteren sei der Vorwurf einer abgestrahlten Leistung von > 40 dBm nicht nachvollziehbar, vor allem aber bleibe unnachvollziehbar wie dieser Wert errechnet worden sei. Im Regelkontrollbefund für Funkanlagen finde sich lediglich die Leistungsangabe von 20,10 dBm (= 100 mW), sowie ein Hinweis über die verwendete Gitter-Antenne GD-53-25-5.1 (ohne Leistungsangabe der Gitterantenne), sowie der Hinweis auf ein 1 m langes Kabel RG 213U (wiederum ohne Angabe der Dämpfung). Wie allein aus diesen Angaben der Schluss gezogen werden könne, dass eine abgestrahlte Leistung von > 40 dBm vorliege, bleibe unnachvollziehbar.

Eine überschlagsmäßige Rechnung führe vielmehr zu folgendem Ergebnis: Zur Ausgangsleistung des Routers von maximal 14,5 dBm werde der Leistungsgewinn der Antenne von 16 dBi hinzugezählt. Von der sich daraus ergebenden Zwischensumme würden die Leistung dämpfender Faktoren, wie zB das Kabel mit Verbinder und Stecker vom Router zur Antenne hin, subtrahiert. Hier sei erfahrungsgemäß ein Abzug von mindestens 2 dBm vorzunehmen, was folgende Berechnung ergebe:

TMP.11a 14,5 dBm

Antenne + 16,0 dBm

30,5 dBm

Kabel - 2,0 dBm

abgestrahlte Leistung 28,5 dBm

Unter Berücksichtigung obiger Ausführungen ergebe sich somit eine abgestrahlte Leistung von 28,5 dBm und keinesfalls eine abgestrahlte Leistung von mehr als > 40 dBm. Gemäß der Funk-Schnittstellenbeschreibung "Short Range Device" FSB-LD061 des BMVIT ergebe eine HF Strahlungsleistung von 1,0 W eirp eine abgestrahlte Leistung von 20 dBm. Somit liege keine Überschreitung der gesetzlich vorgesehenen maximalen Strahlungsleistung vor.

Anlässlich der Vernehmung am 11. Jänner 2006 hätte der Bw irrtümlich ausgeführt, dass eine Antenne für den Bereich 5,8 GHz verwendet werde. Richtigerweise müsse es heißen, dass mit diesem Gerät eine Antenne für den Bereich 5,3 GHz verwendet werde. Zur Richtigkeit dieser Ausführungen werde auf das Bild 1A verwiesen, woraus zu erkennen sei, dass es sich tatsächlich um eine Antenne für den Frequenzbereich 5,3 GHz handle. Diese Antenne sei verwendet worden, weil keine passende Antenne verfügbar gewesen sei. Dazu werde festgehalten, dass der Frequenzbereich 5,4 bis 5,7 GHz erst kürzlich harmonisiert worden sei.

Soweit anlässlich der Einvernahme weiters ausgeführt worden sei, dass die Antenne einen Antennengewinn von 9 dBi erbringe, müsse die Aussage dahingehend berichtigt werden, dass die Antenne einen maximalen Gewinn von 16 dBi aufweise.

Wenn der Vorwurf erhoben werde, Geräte ohne Typenbezeichnung und ohne Seriennummer verwendet zu haben, werde ausgeführt, dass es sich um Geräte des Herstellers P mit der Typenbezeichnung A 11 HCW handle. Diese Typenbezeichnung sei in der Regel auf der Innenseite angebracht. Eine Übertretung der Bestimmungen des TKG liege diesbezüglich nicht vor, weil das TKG nicht vorschreibe, wo die Kennzeichnung bei einem Gerät anzubringen sei.

Soweit der Vorwurf erhoben werde, am 14. November 2005 um ca. 15.00 Uhr am Standort S-G-ORF-Sendemast eine Funksendeanlage des Herstellers M mit einer abgestrahlten Leistung von > 25 dBm auf der Frequenz 2,468 GHz betrieben zu haben, werde ausgeführt, dass hier ein Basis-Router mHG-2w2 der Firma M, der zwei gleiche Flat-Planar-Antennen für den Frequenzbereich von 2,4 bis 2,5 GHz aufweise, verwendet worden sei. Die Messung hätte wie oben ausgeführt erfolgen müssen. Dass es zu verfälschten und überhöhten Messwerten gekommen sei, zeige sich insbesondere darin, dass bei beiden Antennen, die gleicher Bauart seien, beim Router unterschiedliche Leistungen gemessen worden seien. So sei bei Port 1 6,0 dBm gemessen worden, bei Port 2, an dem ebenfalls die gleiche Antenne in gleicher Weise betrieben worden sei, 12,4 dBm. Aufgrund des Umstandes, dass beide Antennen gleich betrieben würden, sei vom niedrigeren Wert auszugehen, der der normalen Leistung des Routers entspreche. Es ergäbe sich daher eine abgestrahlte Leistung der Anlage von 19,4 dBm.

Der Vorwurf, am 16. November 2005 um ca. 13.30 Uhr am Standort T, J-H, S, die Funksendeanlage mit dem Router des Herstellers P mit einer Strahlungsleistung von > 42 dBm betrieben zu haben, sei nicht berechtigt. Auch in diesem Fall handle es sich um eine Gitterantenne für den Frequenzbereich 5,1 bis 5,3 GHz, Modell GD53-28, mit einem maximalen Antennengewinn von 28 dBi. Bei einer Verwendung in dem Frequenzbereich 5,7 GHz werde niemals ein Antennengewinn von 25 dBi erreicht; vielmehr werde nur eine Leistung von etwa 17,5 dBi erreicht. Zur Messung der Leistung von 21,4 dBm würde auf zu 1.a. verwiesen und angemerkt, dass der angeführte Wert nur auf einer Falschmessung beruhen könne und keinesfalls den Tatsachen entspreche. Vielmehr liege bei einem Betrieb des Routers mit einer Bandbreite von 54 Mbps die Leistung bei maximal 14,5 dBm. Die abgestrahlte Leistung ermittle sich daher wie folgt:

TMP.11a 14,5 dBm

Antenne + 17,5 dBm

32,0 dBm

Hellix-Kabel - 3,0 dBm

abgestrahlte Leistung 29,0 dBm

Generell sei bei der Messung zu berücksichtigen, dass die Sendeanlagen wahlweise mit passiven Antennenfiltern betrieben würden um eine Bandbreitenreduktion und eine Anhebung des Empfangnutzungssignals zu bewirken, wobei hier eine Dämpfung der abgestrahlten Leistung in Kauf genommen werde, jedoch im Ergebnis Signale besser übertragen würden. Weiters sei ein allgemeiner Toleranzbereich wie im EU-Weißbuch für ISM-Harmonisierung für den 5 GHz Frequenzbereich bei einer maximal abgestrahlten Leistung von 30 dBm, +/- 10 %, im 2,4 GHz-Bereich bei 20 dBm, +/- 10 %.

Zu Punkt 9. sei auszuführen, dass auf dem Bild 9A die Fensterantenne zu erkennen sei sowie der Umstand, dass sich der Strahler um 1/3 näher am Reflektor befände als der ursprüngliche, der an den dickeren Stangen montiert gewesen sei. Erläuternd fügte der Bw ein Bild an.

Aufgrund der Empfangscharakteristik der eingesetzten Fensterantenne ergebe sich bestenfalls eine 30 %-ige Ausnutzung der Reflektorfläche. Auch finde sich die Antenne selbst wiederum nur zu 30 % im empfangbaren Fokusbereich, womit sich eine wesentlich geringere Antennenleistung von maximal 15 dBm ergebe. Dies könne durch Referenzmessungen mit einer 18 dBm-Antenne festgestellt werden, die exakt in derselben Richtung eingerichtet worden sei und dabei die Messwerte verglichen worden seien. Daraus ergebe sich folgende Leistungsberechnung:

TMP.11a 14,5 dBm

Antenne maximal + 15,0 dBi

29,5 dBm

Kabel - 2,0 dBm

abgestrahlte Leistung 27,5 dBm

Zum Vorwurf der Frequenzüberschreitungen hinsichtlich der Punkte 6., 7/1. und 10. werde vorgebracht, dass für den Bw die minimale Frequenzüberschreitung grundsätzlich nicht nachvollziehbar sei. Aufgrund einer Rückfrage an die Herstellerfirma P sei von dieser Firma die Firmware (Software des Routers) wiederholt upgedated worden, wodurch die Geräte weiterhin arbeiten würden und von der Funküberwachung der richtige Betrieb im richtigen Frequenzbereich umgehend bestätigt worden sei. Entweder ein Fehler oder das nachträgliche Einspielen der Firmware könnten dafür ursächlich sein, dass die Funküberwachung eine angeblich falsche Frequenz gemessen habe. Bisher sei in den vergangenen Monaten zu keiner Zeit eine ähnliche Überschreitung bekannt und dies sei auch für den Betrieb der Funkstrecke zuträglich. Die minimale Frequenzüberschreitung bringe dem Bw auch keinen Vorteil und sei vermutlich auf einen Fehler des Herstellers zurückzuführen. Ebenso seien andere Funkbetreiber in keinster Weise beeinträchtigt oder in irgendeiner Form gestört worden. Ein strafrechtlich relevanter Tatbestand liege somit nicht vor.

Die Herstellerfirma P habe dem Bw im Zuge der Anschaffung der Geräte versichert, dass diese den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen würden und in Österreich verwendet werden dürften. Bezüglich der Notifizierung des Gerätes der Firma M werde auf das Foto 3 A verwiesen, auf dem eindeutig ein ausschließliches CE-Zeichen ohne Ziffernfolge und Rufzeichen zu erkennen sei. Diesbezüglich werde auf § 10 Abs. 3 FTEG verwiesen.

Abschließend würde zu den gegen den Bw erhobenen Vorwürfen ausgeführt, dass ein strafrechtlich relevanter Tatbestand nicht vorliege und die Handlung auch nicht vorwerfbar sei, weil das Unrecht nicht zu erkennen gewesen sei. Mit Unrechtsbewusstsein handle nur, wer sich dessen bewusst sei, dass sein Verhalten gegen die Rechtsordnung verstoße. Der Bw habe sich auf die verlässlich erscheinende Auskunft des Herstellers P verlassen dürfen. Auch was die geringfügige Frequenzüberschreitung anbelange, sei zu berücksichtigen, dass der Bw in seinem Verhalten nicht verharrt habe, sondern sofort und noch während der Anwesenheit der Funküberwachung mit dem Hersteller Kontakt aufgenommen habe, wonach die richtige Frequenz von der Funküberwachung festgestellt worden sei, was wiederum dafür spreche, dass der Bw keineswegs mit Unrechtsbewusstsein gehandelt hat.

1.4. Die Stellungnahme des Bw wurde der F zur Kenntnis gebracht und diese ersucht, zu den technischen Aussagen des Bw Stellung zu nehmen; diesem Ersuchen entsprach die F mit Schreiben vom 28. April 2006 und führte aus, dass der Bw trotz Aufforderung und Verpflichtung in der mündlichen Verhandlung vom 11. Jänner 2006 keine brauchbaren Unterlagen, weder über den Aufbau des von der Fa. M A T GmbH betriebenen Datenfunknetzes noch über die dabei verwendeten Geräte oder Antennen eingebracht hätte.

Weiters führt die F aus, dass die überprüften Geräte der Type A11HCE (MP.11a, Model 5054) erst ab einer Softwareversion 2.3, erschienen am 23. Jänner 2006, für eine Übertragungsbitrate vom 54 Mbps geeignet sei. Zum Zeitpunkt der Überprüfung (Nov. 2005) seidie Softwareversion 2.2.6 vom 21. Oktober 2005 aktuell gewesen, die eine maximale Übertragungsrate von 36 Mbps erlaubte. Der Hersteller P gebe den Senderleistungswert mit kleiner 20 dBm an.

Würde man die vom Bw angegebenen Antennenwerte in den Linkcalculator der Herstellerhomepage eingeben, zeige sich schon rechnerisch, dass die Relation G – T-E keine Funkverbindung ermögliche, dies obwohl mit einer Senderausgangsleistung von 18,5 dBm und nur mit einer vom Bw ursprünglich angegebenen niederen Übertragungsbitrate von 12 Mbps gerechnet worden sei. Dieses Ergebnis entspreche auch den Berechnungen mit dem im BMVIT verwendeten Planungstool. Es sei, um eine realistische Funkverbindung zustande zu bringen, bei der gegenständlichen Funkfeldlänge von > 14 km vom Hersteller darüber hinaus eine Schwundreserve von 15 dB gefordert. In dieser Schwundreserve seien unter anderem der notwendige Arbeitspegel des Empfängers, Schlechtwetterbedingungen, Vereisung der Antenne, Gerätealterung oder Störpegel, wie sie bei einem Standort am G evident seien, enthalten.

Diese Berechnung wäre durch eine nachprüfende Feldstärkemessung bestätigt worden, bei der sich eine abgestrahlte Leistung von 42,3 dBm ergeben habe.

Die vom Beschuldigten aufgestellte Behauptung, das Funksystem wäre in einen instabilen Zustand versetzt worden, entspricht nach Ansicht der F nicht den Tatsachen. Die Messungen wären mit einer kalibrierten Messanordnung vorgenommen worden. Damit wäre dem Messobjekt eine stabile Messumgebung geboten worden. Bei einer Geräteausgangsleistung von 20,10 dBm, einem angenommenen Antennengewinn von 22,0 dBm, einer Kabel-/Steckerdämpfung von 2,34 dBm ergäbe sich eine abgestrahlte Leistung von 39,76 dBm. Diese Leistung liege auch bei Berücksichtigung einer Messtoleranz von 10% jedenfalls außerhalb des zulässigen Leistungsbereichs von maximal 30 dBm.

Hinsichtlich der fehlenden Typenbezeichnungen wird die Meinung vertreten, dass es äußerst unwahrscheinlich sei, dass ein Hersteller die Typenbezeichnung einmal außen am Gerät und ein anderes Mal innen am Gerät anbringe. Glaubwürdiger sei die Aussage des Bw, wonach er die Typenbezeichnung deswegen entfernt habe, damit Mitbewerber über die von ihm verwendeten Funkgeräte nicht Kenntnis erlangen könnten.

Zu Punkt 3) wird angeführt, dass bei diesem Gerät, das mit zwei Interfaces bestückt ist, unterschiedliche Senderausgangsleistungen aufgetreten seien. Ausgehend vom höheren Wert ergebe sich eine tatsächlich abgestrahlte Leistung von 25 dBm, was wesentlich über dem zulässigen Maximalwert von 20 dBm liege.

Zu Punkt 6) wird unter Hinweis auf die Funkfeldlänge von 18,4 km erläutert, dass ein ordnungsgemäßes Funktionieren der Funkverbindung unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen noch unrealistischer wäre als bei der Funkstrecke G-T mit rund 14 km Länge. Aufgrund der fehlenden Antennenbezeichnung hätte der Antennengewinn nicht genau festgestellt werden können. Zwei Antennentypen mit einem jeweiligen Gewinn von 26,5 dBi bzw 29 dBi wären nahe liegend. Aber selbst bei der unglaubwürdigen Annahme des vom Bw angegebenen Antennengewinns von nur 17,5 dBi ergäbe sich eine Strahlungsleistung von 36,9 dBm, was einer vierfachen Leistungsüberschreitung entspräche.

Zu Punkt 9) wird erwähnt, dass mit dem vom Bw angegebenen Antennengewinn von 13 dBi und einer Funkfeldlänge von 13,4 km eine zufrieden stellende Funkverbindung nicht möglich sei. Aber schon mit dem vom Bw angegebenen Antennengewinn würde die zulässige Strahlungsleistung um mehr als das Doppelte überschritten.

Zu den Punkten 6), 7/1) und 10) wird bezüglich der Frequenzbereichsüberschreitungen angeführt, dass diese nicht bestritten würden.

Die Notifizierung der Funkanlage P A11HCE sei am 12. Jänner 2006 erfolgt und bestätige damit den Vorwurf der Unzulässigkeit des Betriebs dieser Funkanlage zum Überprüfungszeitpunkt. Zum Gerät des Herstellers M wird angemerkt, dass es sich nicht um ein Klasse-1-Gerät handle, das nicht notifiziert werden müsse, sondern um ein Klasse-2-Gerät, für welches eine Notifizierung erforderlich wäre.

1.5. Auf Grund der Aussage des Bw, er habe von der Fa. P die Zusicherung bekommen, dass das Gerät A11HCE in Österreich zugelassen sei und weiter, dass die Fa. P wiederholt die Firmware bei der Fa. M upgedated habe, was vom Bw als Ursache für die Außerbandaussendungen angesehen wird, wurde der vom Bw als Zeuge benannte H K, P D, schriftlich befragt.

Dieser gab dazu an, dass die „P Tsunami MP. 11a Geräte" am 20. August 2003 notifiziert worden seien. In der beigeschlossenen Notifizierungsanzeige vom 20. August 2003 sei unter Geräteidentifikation (Typenbezeichnung) „Wireless LAN" vermerkt. Die Notifizierung sei wegen Nichtangabe einer genauen Gerätebezeichnung fehlerhaft gewesen. Da jedoch kein abschlägiger Bescheid erfolgt sei, wäre den Kunden zugesichert worden, dass die Geräte ordnungsgemäß notifiziert worden seien. Diese Aussage wäre durch ihn gegenüber dem Bw mündlich erfolgt.

Wie das Büro für Funkanlagen und Telekommunikationsendgeräte dem Fernmeldebüro Linz auf Nachfrage mitteilte, sei die Fa. P mit Fax vom 8. September 2003 darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass die Funkanlage den Vorgaben einer nationalen Funkschnittstelle für generell bewilligte Funkanlagen nicht entspricht und daher der Betrieb in Österreich nicht gestattet ist.

Weiters habe der Zeuge angegeben, dass die Software zum Betrieb der Funkgeräte über das Internet zum Download zur Verfügung gestellt werde. Bei Voreinstellung europäischer Länder sei nur ein Frequenzbereich von 5470 – 5725 MHz möglich, bei Einstellung anderer Länder (z.B. Australia) sei der Betrieb der Funkgeräte auch im Frequenzbereich oberhalb von 5725 MHz möglich. Weder von ihm noch von einem anderen Mitarbeiter der Fa. P sei ein Update bei der Fa. M durchgeführt worden. Durch ein Update würde die Ländereinstellung, die im Auslieferungszustand auf „United Kingdom" – diese ist gleich mit "Austria" – eingestellt ist, nicht verändert. Einen falsch eingestellten Frequenzbereich könne er sich nicht erklären.

1.6. Die Stellungnahme der F sowie die schriftliche Aussage des Herrn K wurde dem Bw zur Kenntnis gebracht. Dieser gab seinerseits dazu folgende Stellungnahme (eingelangt am 13. Juni 2006 bei der Fernmeldebehörde) ab: Die Angaben der F in ihrer Stellungnahme vom 28. April 2006 würden im Wesentlichen bestritten. Im Einzelnen würde (z.T. in Wiederholung von bereits in der Stellungnahme vom 03.04.2006 gemachten Angaben) ausgeführt, dass eine Übertragungsrate von 54MBit sei seit Sommer 2005 möglich gewesen sei; Berechnungen und Kalkulation sowie Messvorgänge der F seien wegen Nichtberücksichtigung diverser Parameter (hinsichtlich Topographie, Temperatur, unzulässigen-ungenauen Messmethoden, ungeeignetem Messgerät, Kalibrierung von Messgeräten) in Frage zu stellen; die Messungen seien daher falsch.

Hinsichtlich des Vorwurfs der nicht erfolgten Notifizierung werde angeführt, dass das Gerät der Marke M in einem harmonisierten Frequenzbereich arbeite und damit der Notifizierungspflicht nicht unterliegt. Bezüglich des Geräts von P werde festgestellt, dass durch Herrn K von P D die Zusage gemacht worden wäre, dass dieses Gerät in Österreich zulässig ist. Der Bw habe sich auf die Aussage des Mitarbeiters von P verlassen dürfen und habe somit nicht schuldhaft gehandelt.

Bezüglich der Softwareupdates werde ausgeführt, dass diese nach einem Download der neuen Software durch die Fa. M selbst durchgeführt worden sei. Dabei sei es offenbar zu Problemen gekommen. Es wären jedoch keine Störungen anderer Funkdienste aufgetreten und die Frequenz sei sofort nach Intervention durch die F richtig gestellt worden.

Ein Antennendiagramm, aus dem der tatsächliche Gewinn der verwendeten Antennen ersichtlich wäre, könne nicht vorgelegt werden, weil der Hersteller in Taiwan ist. Die Antennen würden mit passiven Antennenfiltern verwendet, was zu einer Senderreduktion führen würde."

Der Bw beantragte die Einstellung des Verfahrens.

1.7. Von der Fa. M A T GmbH, die wegen der Haftung zur ungeteilten Hand nach § 9 Abs. 7 VStG dem Verfahren als Partei beigezogen wurde, langte am 3. Juli 2006 eine Stellungnahme ein.

Darin wurde von der Partei zum überwiegenden Teil wortwörtlich wiederholt, was bereits der Bw in seinen bisherigen Stellungnahmen vorgebracht hat, nämlich, dass die Vorwürfe unberechtigt seien, das die Messmethoden bzw Berechnungen der F falsch und nicht nachvollziehbar seien, dass die Sendeanlagen dadurch in einen instabilen Zustand versetzt worden seien und sinngemäß zusammengefasst, dass das Funknetz der Fa. M in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben betrieben werde. Die Aussagen wurden mit Zeichnungen und Berechnungen untermauert.

Es wurden die Anträge gestellt:

a) der F möge aufgetragen werden einen Nachweis über die ordnungsgemäße Kalibrierung des verwendeten Messgeräts beizubringen,

b) der F möge aufgetragen werden, darzulegen, bei welchen Temperaturen die Messungen durchgeführt wurden,

c) die F möge Daten über die Emissionsleistung der am Standort der Messung vorhandenen Sendeanlagen bekannt geben,

d) die F möge eine Bestätigung über die Beeinflussung der Sendeanlagen der Fa. M durch andere Sendeanlagen beibringen,

e) „die F möge eine Bestätigung beibringen, inwieweit das Modulationsverhalten von direkt-direktionalen Sendeanlagen auf das Verhalten von bidirektionalen Sendeanlagen Einfluss nimmt und somit auch Sendeleistungen und abgestrahlte Leistungen beeinträchtigt."

Der Bw habe sich weiters auf die Versicherungen des Fachmannes der Fa. P, Herrn K, verlassen dürfen und die Verwendung unzulässiger Frequenzen sei auf ein Versehen bei der Aufspielung von neuer Software zurückzuführen. Es liege somit kein strafbares Verhalten des Bw vor. Es wurde der Antrag gestellt, das Verfahren einzustellen.

1.8. Die belangte Behörde führte folgende rechtliche Überlegungen aus: Gemäß § 74 Abs. 1 TKG sei die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage grundsätzlich nur mit einer Bewilligung zulässig. Gemäß Abs. 3 dieser Bestimmung könne der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie die Errichtung und den Betrieb für bestimmte Gerätearten oder Gerätetypen mit Verordnung für generell bewilligt erklären. Diese Verordnung sei mit BGBI. II Nr. 542/2003 erlassen worden. Darin würde für die in der Anlage zu dieser Verordnung genannten Funkanlagen die generelle Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb erteilt. Gemäß § 2 Abs. 1 dieser Verordnung könnten den in der Anlage zu dieser VO enthaltenen Gerätebeschreibungen auch Verhaltensvorschriften angefügt werden. Diese seien bei der Ausübung der Bewilligung zu befolgen. Insbesondere sei dabei darauf zu achten, dass bei der Möglichkeit des Betriebs von Funkanlagen an verschiedenen Antennen, das Produkt aus der vom Sender der Antenne zugeführten Leistung und dem Gewinn der Antenne die in der Schnittstellenbeschreibung angegebene zulässige Strahlungsleistung nicht überschreitet.

Funkanlagen, die dieser Verordnung – aus welchem Grund immer – nicht entsprechen, sind nicht generell bewilligt und bedürfen somit einer individuellen Bewilligung nach § 74 Abs. 1 TKG.

In der Anlage A Tabelle 2 dieser Verordnung sind unter der FunkSchnittstellenBeschreibung FSB-LD046 und FSB-LD061 Funkanlagen („Short Range Device") beschrieben, die unter Einhaltung der dort angeführten technischen Parameter für generell bewilligt erklärt wurden und somit ohne individuelle Bewilligung errichtet und betrieben werden dürfen. Eine zusätzliche Voraussetzung zum generellen Betrieb dieser Funkanlagen ist die erfolgte Notifizierung der Funkgeräte beim Büro für Funkanlagen und Telekommunikationsendgeräte nach § 11 Abs. 1 iVm § 10 Abs. 4 des Gesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG), BGBI. I Nr. 134/2001. Das bedeute, dass Funkanlagen, die in nicht harmonisierten Frequenzbereichen arbeiten, nur dann in Verkehr gebracht werden und in Betrieb genommen werden dürfen, wenn gemäß § 10 Abs. 4 FTEG das Büro für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen vier Wochen vor dem In-Verkehr-Bringen über die Absicht des In-Verkehr-Bringens unterrichtet worden ist.

Die Notifizierung sei damit eine unverzichtbare Voraussetzung für das In-Verkehr-Bringen und auch den Betrieb für jene Funkanlagen, welche nicht den Bestimmungen über die harmonisierten Frequenzbereiche unterliegen.

Sowohl Funkgeräte nach der FSB-LD046 als auch nach der FSB-LD061 seien sogenannte Klassen-2-Geräte. In den FSBen sei dies jeweils unter dem Schnittstellen-Parameter „Geräteklasse" als „Class 2" vermerkt. Geräte, die unter den Voraussetzungen dieser FSBen betrieben würden, seien notifizierungspflichtig.

Weiters seien gemäß § 10 Abs. 4 FTEG vom Hersteller in eindeutiger Weise Typenbezeichnung, Los- und/oder Seriennummer und der Name des Herstellers oder der für das In-Verkehr-Bringen verantwortlichen Person anzubringen. Das Vorliegen dieser Kennzeichnungen sei somit nach § 11 Abs. 1 FTEG eine Voraussetzung nicht nur für das In-Verkehr-Bringen sondern auch für den rechtmäßigen Betrieb von Funkgeräten.

Gemäß § 11 Abs. 2 FTEG werden die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über die Inbetriebnahme und den Betrieb, insbesondere die Abschnitte 6, 9, 10 und 11 nicht berührt und sind somit weiterhin anwendbar. Dies bedeute, dass die Rechtmäßigkeit des Betriebs von Funkanlagen weiterhin an den diesbezüglichen Bestimmungen des TKG bzw. an der VO gen-Bew zu überprüfen sei.

Die Fa. M betreibe zur Herstellung von Breitbandanschlüssen ein Telekommunikationsnetz im Bereich und im Umland der Stadt Salzburg sowie auch in anderen Bereichen des Landes Salzburg. Die dabei eingesetzten Funkgeräte seien zum Überprüfungszeitpunkt Geräte des Hersteller P (z.T. mit der Typenbezeichnung A11HCE) und des Herstellers M gewesen.

Die Geräte des Herstellers P würden im sogenannten 5 GHz-Bereich (vgl. FSB-LD061) arbeiten. Der „outdoor"-Betrieb sei bei diesen Geräten nur im Frequenzbereich von 5470 – 5725 MHz mit einer maximalen Strahlungsleistung von 1 Watt e.i.r.p. = 30 dBm zulässig. Dieser Frequenzbereich sei kein harmonisierter Frequenzbereich. Zum In-Verkehr-Bringen und zum Betrieb derartiger Geräte sei daher eine Notifizierung nach § 10 Abs. 4 FTEG erforderlich. Diese sei im Zeitpunkt der Überprüfung der Geräte unstrittig nicht vorgelegen.

Erst in Folge der Verhandlung am 11. Jänner 2006 sei die Notifizierung durch die Fa. P am 12 Jänner 2006 durchgeführt worden, womit ein In-Verkehr-Bringen und damit auch der Betrieb dieser Geräte frühestens vier Wochen nach diesem Zeitpunkt hätte erfolgen dürfen.

Zum Gerät des Herstellers M sei anzuführen, dass dieses nach der FSB-LD046 (von der Anwendbarkeit dieser Schnittstellenbeschreibung gehe auch der Bw selbst aus; vgl. Stellungnahme des Bw vom 03. April 2006, Seite 7) als Klasse-2-Gerät einzustufen sei. Als Klasse-1-Gerät und damit nicht der Verpflichtung zur Notifizierung unterliegend wäre ein Gerät nur dann anzusehen, wenn es die Vorrausetzungen der Sub-Klassen 14 (nur Satellitenfunk), 21 (nur indoor-use), 22 (100 mW nur bis 2454 MHz bzw. maximal 10 mW eirp) oder 26 (nur movement detection mit max. 25 mW eirp) erfüllen würde.

Das zur Abstrahlung der Frequenz 2,468 GHz geeignete Gerät sei daher nach der FSB-LD046 ein Klasse-2-Gerät, somit notifizierungspflichtig und dürfe daher ohne erfolgte Notifizierung weder in Verkehr gebracht noch in Betrieb genommen werden.

Der generelle Betrieb von Funkanlagen ist gemäß § 2 Abs. 1 der VO gen-Bew nur dann zulässig, wenn bei der Möglichkeit, die Funksendeanlage mit verschiedenen Antennen zu betreiben, insbesondere darauf geachtet wird, dass das Produkt der vom Sender der Antenne zugeführten Leistung und dem Gewinn der Antenne die in der Schnittstellenbeschreibung angegebene zulässige Strahlungsleistung von maximal 1 W = 30 dBm (im 5 GHz-Bereich) bzw. max. 100 mW = 20 dBm (im 2,4 GHz-bereich) nicht überschreitet.

Diese Regelung erfordere es, dass der Betreiber vorzusorgen habe, dass die erlaubte HF-Strahlungsleistung bei Geräten, welche über eine automatische Anpassung der Senderausgangsleistung verfügen, auch unter Umständen, mit denen jederzeit zu rechnen ist, so z.B. bei einem empfangsseitigen Stromausfall, bei starkem Regen, bei starkem Schneefall oder bei Vereisung von Antennen im Winter, nicht überschritten werde.

Auch bei derartigen Ereignissen, deren Voraussicht und Berücksichtigung einem langjährig in der Telekombrache tätigen Unternehmen zugemutet werden könne, dürfe die maximale Senderausgangsleistung nicht überschritten werden.

Die Fernmeldebehörde habe aufgrund der Messungen der FÜS Zweifel an der Darstellung des Bw gehabt, dass die zulässige HF-Leistung nicht überschritten worden sei. Allerdings könne die Tatsache der Überschreitung der zulässigen HF-Abstrahlung, unter Berücksichtigung aller im Ermittlungsverfahren angeführten Argumente und unter Zugrundelegung einer für derartige Messungen erforderlichen Messtoleranz, nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden. Es sei daher im Zweifel zu Gunsten des Bw von einer Bestrafung hinsichtlich des Vorwurfs der Überschreitung der HF-Strahlungsleistung Abstand genommen worden.

Für das Ergebnis des Verfahrens seien im Einzelnen folgende Überlegungen ausschlaggebend gewesen:

Zu 1a.: Bei der Funkstelle S-G sei ein zum Termin der Überprüfung nicht notifiziertes Funkgerät der Type A11HCE betrieben worden. Dieses Gerät entspreche somit nicht der VO gen-Bew. Zum Betrieb dieses Geräts wäre daher eine individuelle Bewilligung erforderlich gewesen. Diese habe jedoch nicht vorgelegen. Es sei damit erwiesen, dass der Tatbestand des bewilligungslosen und damit rechtswidrigen Betriebs dieser Funkanlage in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

Obwohl der von der FÜS erhobene Vorwurf der HF-Leistungsüberschreitung als nicht erwiesen anzusehen gewesen sei und sich damit auf die Strafhöhe nicht ausgewirkt habe, habe die Fernmeldebehörde bezüglich der Darstellungen des Bw im Hinblick auf die Einhaltung der maximal abgestrahlten HF-Leistung sowie der Behauptung, das Funksystem wäre durch die Messmethode der FÜS in einen instabilen Zustand versetzt worden und deswegen wären falsche Werte gemessen worden, aus nachstehenden Gründen Zweifel:

a) Wie das Planungstool von P in Übereinstimmung mit dem Planungstool der F ergeben habe, sei mit der vom Bw angegebenen Strahlungsleistung keine Funkverbindung möglich. Es seien notwendigerweise 22,0 dBi Antennengewinn erforderlich, um die Funkverbindung realistischerweise aufrecht zu erhalten.

b) Eine zur Kontrolle durchgeführte Feldstärkemessung am 24. April 2006 habe eine Strahlungsleistung des Senders am G in S von 42,3 dBm ergeben. Diese Messung decke sich im Ergebnis mit den Überprüfungsergebnissen vom 16. November 2005. Es sei daher entgegen der Ansicht des Bw davon auszugehen, dass die ursprünglichen Messungen der F fachgerecht erfolgt sei.

c) Die Messung am Funksender S-G (wie auch alle übrigen Messungen) seien mit einem qualitativ hochwertigen, selbstkalibrierenden Messgerät durchgeführt worden. Dass der Sender durch den Anschluss an das Messgerät instabil geworden wäre und damit falsche Ergebnisse geliefert hätte, könne nicht erkannt werden. Das Messergebnis bestätige die vom Hersteller in der Notifizierung angegebene Senderausgangsleistung des Funkgeräts von 20 dBm.

Zur Messmethode des Absteckens der Antennenleitung und der damit angeblich verbundenen Versetzung des Systems in einen instabilen Zustand sei anzuführen, dass der Bw auch im praktischen Betrieb jederzeit mit einem Netzausfall oder mit besonderem Schlechtwetter (starker Regen, Schneefall, Vereisung der Antennen) rechnen müsse, bei dem der Sender nicht, wie vom Bw gefordert, kontrolliert heruntergefahren und wieder hochgefahren werden könne. Wenn die Sendeanlage – aus welchem Grund immer – die Verbindung zur Gegenstelle verliere, dürfe die Funkanlage auch in einem derartigen Fall die höchst zulässige Strahlungsleistung nicht überschreiten.

Die von der FÜS durchgeführte Messung, in der die Antenne vom Sender abgesteckt wurde, simuliere einen derartigen Fall, in dem über die Antenne kein Signal mehr abgestrahlt und auch kein Signal von der Gegenstelle mehr empfangen werden könne. Wie das Messergebnis bestätige, fahre der Sender folgerichtig in einem solchen Fall gemäß der Softwareeinstellung bis zu seiner Maximalleistung von rund 20 dBm hoch und überschreitet in einem derartigen Fall (zumindest rechnerisch) in Verbindung mit der verwendeten Antenne, von der der Bw ohne einen entsprechenden Nachweis angebe, sie habe nur etwa 16 dBi Gewinn, jedenfalls die höchste zulässige Strahlungsleistung (20 dBm Senderleistung plus 16 dBi Antennengewinn minus Kabeldämpfung von etwa 2,5 dB ergibt 33,5 dBm Strahlungsleistung).

Die Tatsache, dass die Geräte der Fa. P über eine automatische Sendeleistungsregelung verfügen würden (siehe Stellungnahme des Beschuldigten vom 13. Juli 2006, Seite 6, 2. Absatz), lasse es zu, dass sich die Geräteleistung selbsttätig bis zu 20 dBm Geräteleistung hochregle, sofern sie nicht softwaremäßig eingeschränkt werde. Dass das Gerät in seiner Höchstleistung nicht eingeschränkt gewesen sei, belege das Messergebnis der F. Es sei die von der Fa. P in der Notifizierung angegeben Gerätehöchstleistung von 20 dBm gemessen worden.

Hinsichtlich der verwendeten Antenne, von der der Bw angibt, dass er keinen Nachweis (Datenblatt) über den tatsächlichen Gewinn beibringen könne, weil der Hersteller in Taiwan sei, sei anzuführen, dass der Betreiber von Funkanlagen gemäß § 86 Abs. 4 TKG verpflichtet ist, „alle erforderlichen Auskünfte über Anlagen und deren Betrieb zu geben".

Der Bw könne sich mit der Argumentation, es sei ihm nicht möglich, mit dem taiwanesischen Hersteller Kontakt aufzunehmen, von dieser gesetzlichen Verpflichtung nicht befreien. Allenfalls wäre dem Bw in Erfüllung dieser Verpflichtung auch zuzumuten, eine andere Institution (z.B. TÜV) mit einem Gutachten zu beauftragen, um den Antennengewinn im verwendeten Frequenzbereich feststellen zu lassen um diese, im Rahmen der Aufsicht über Funkanlagen erforderliche Auskunft erteilen zu können.

d) Die Geräte der Type A11HCE hätten laut Notifizierung eine Senderausgangsleistung von bis zu 20 dBm. Abhängig von der übertragenen Datenrate sinke diese Ausgangsleistung bis zu 14,5 dBm bei einer Datenrate von 54 Mbps. Bei dieser Senderausgangsleistung und dem vom Bw angegebenen Antennengewinn von 16 dBi funktioniere aber die Funkstrecke laut den Planungstools nicht.

Dies werde auch durch die Beilage zur Stellungnahme des Bw vom 13. Juni 2006 erhärtet, wo von „Entfernungen über die Straße oder gar bis in den nächsten Ort" die Rede sei bzw. die maximale Distanz mit 4 km angegeben sei.

In diesen Aussagen sehe die Fernmeldebehörde einen Widerspruch zur Aussage des Bw, welcher behaupte, unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine Distanz von im gegenständlichen Fall rund 14 km überbrücken zu können.

Dass der Betrieb von Funkanlagen (gerade an einer exponierten Stelle wie auf der G) jeweils nur unter optimalsten Bedingungen durchgeführt werden könne, dürfe als ausgeschlossen angenommen werden. Es sei daher die Richtigkeit der Behauptung des Bw, die Funkanlagen würden jederzeit in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben betrieben (die HF-Strahlungsleistung würde unter keinen Umständen überschritten), zu bezweifeln.

Zu1.b.: Bei dieser Funkanlage des Herstellers P, die keine Typenbezeichnung getragen hat (es handele sich vermutlich um ein Gerät der Type A11HCE), sei die Geräteleistung nicht gemessen worden. Der Betrieb der Anlage sei trotzdem als rechtswidrig einzustufen, da – wie bereits oben ausgeführt – das Vorhandensein einer Typenbezeichnung gemäß § 9 Abs. 4 iVm § 11 Abs. 1 FTEG eine unverzichtbare Vorraussetzung für den rechtmäßigen Betrieb einer Funkanlage ist. Die Rechtfertigung des Bw, der Hersteller habe die Typenbezeichnung einmal außen am Gerät und ein anderes Mal innen am Gerät angebracht, sei unglaubwürdig.

Wie der bildlichen Dokumentation zu 1.a. und 9. zu entnehmen sei, sei bei diesen Geräten die Typenbezeichnung außen am Gerät angebracht und hab so vom Kontrollorgan auch eindeutig festgestellt werden können.

Glaubwürdiger sei die Angabe des Bw, die er gegenüber dem Erhebungsorgan der F abgegeben habe, nach der er selbst die Typenbezeichnung deswegen entfernt habe, damit Mitbewerber nicht über die von der Fa. M verwendeten Geräte informiert würden (vgl. Beilage zum Erhebungsbericht der FÜS).

Aufgrund der fehlenden Typenbezeichnung habe nicht festgestellt werden können, welcher Type dieses Gerät angehöre und ob es den Bestimmungen der VO gen-Bew entspreche. Falls es sich um ein Gerät der Type A11HCE handele, sei dessen Betrieb aus den unter 1.a. erläuterten Gründen unzulässig gewesen.

Eine unverzichtbare Vorraussetzung für den Betrieb eines Funkgerätes sei das Vorhandensein einer Typenbezeichnung, aus der die Zugehörigkeit dieses Geräts zu einer bestimmten Type abgeleitet werden könne. Nur bei Vorliegen einer eindeutigen Typenbezeichnung dürfe davon ausgegangen werden, dass dieses Gerät, sofern es auch in sonstiger Hinsicht der VO gen-Bew entspreche, ohne individuelle Bewilligung betrieben werden dürfe.

Der Bw wäre verpflichtet gewesen, vor Inbetriebnahme des Geräts, dieses anhand der Typenbezeichnung dahingehend zu überprüfen, ob es einer Type angehört, welche generell bewilligt ist. Dass er dies offensichtlich unterlassen habe, belege auch die Tatsache, dass der Bw in der Verhandlung am 11. Jänner 2006 auf Nachfrage nicht habe angeben können, welcher Type das in der Verhandlung vorgelegte Funkgerät angehörte.

Zu 2.: Bei dieser Funkanlage des Herstellers P sei ebenfalls kein Typenschild angebracht gewesen. Der Betrieb dieses Geräts sei – wie gerade unter 1.b. ausgeführt – damit ebenfalls rechtswidrig gewesen.

Zu 3.: An diesem Funkgerät des Herstellers M sei zwar ein Typenschild angebracht gewesen, das allerdings keine Typenbezeichnung enthalten habe. Der Betrieb dieses Geräts sei schon aus diesem Grund rechtswidrig. Wenn der Bw einwende, dass auf dem Gerät ein CE-Kennzeichen angebracht gewesen sei und es sich somit um ein Klasse-1-Gerät handele, für das keine Notifizierung erforderlich sei, so sei er mit dieser Ansicht im Irrtum. Es sei ihm entgegenzuhalten, dass die verwendete Frequenz 2,468 GHz innerhalb von Klasse-1-Geräten für andere Zwecke bestimmt sei (siehe oben die allgemeinen Ausführungen). Das verwendete Gerät sei jedenfalls als Klasse-2-Gerät (wie dies auch der Schnittstellenbeschreibung FSB-LD046 zu entnehmen ist und von der auch der Bw selbst richtigerweise ausgegangen sei, dass sie anzuwenden sei) einzustufen und dürfe ohne Notifizierung nicht in Verkehr gebracht bzw. betrieben werden. Hinsichtlich der vom Bw bemängelten Messmethode werde auf die Ausführungen zu Punkt 1.a. verwiesen.

Zu 4.: Hier gelte die gleiche Begründung wie unter 1.a. ausgeführt. Durch das fehlende Typenschild entspreche das Gerät nicht den Anforderungen des FTEG und dürfe daher nach § 11 Abs. 1 dieses Gesetzes weder mit einer individuellen Bewilligung noch unter Berufung auf eine generell erteilte Bewilligung in Betrieb genommen werden.

Zu 5.: Bei diesem Gerät habe ebenfalls die Typenbezeichnung gefehlt. Es würden daher auch in diesem Fall die Ausführungen zu 1B) gelten.

Zu 6.: Hinsichtlich der fehlenden Typenbezeichnung werde auf die Begründung zu 1.b. verwiesen. Zum Betrieb dieses Geräts auf einer unzulässigen Frequenz sei anzuführen, dass dies vom Bw nicht bestritten werde. Seine diesbezügliche Rechtfertigung, dass die Frequenzüberschreitung auf ein Versehen bei einem Softwareupdate zurückzuführen sei, sei allerdings hinsichtlich des behaupteten „Versehens" nicht glaubwürdig.

So habe der Bw ursprünglich behauptet, das Softwareupdate wäre durch die Fa. P durchgeführt worden und es wäre somit deren Verschulden, dass eine unzulässige Frequenz einprogrammiert worden wäre (vgl. Rechtfertigung vom 3. April 2006, Seite 10). Nach der Stellungnahme des Herrn K von P-D, in der dieser angegeben habe, dass durch die Fa. P niemals ein Softwareupdate bei der Fa. M durchgeführt worden sei, habe nun auch der Bw zugegeben, dass die Erneuerung der Software durch die Fa. M selbst erfolgt sei (vgl. Stellungnahme des Bw vom 13. Juli 2006, Seite 9).

Wie Herr H K von P D mitgeteilt habe, werden die Geräte mit der Ländereinstellung „United Kingdom", die mit „Austria" identisch ist, ausgeliefert. Bei einem Softwareupgrade werde die Ländereinstellung beibehalten. Erst durch ein manuelles Umstellen z.B. auf „Australia" sei ein Betrieb der Geräte auch außerhalb der in der EU zulässigen Frequenzen möglich.

Da die Ländereinstellung sich anlässlich eines Softwareupdates nicht von selbst geändert habe, gehe die Fernmeldebehörde davon aus, dass die Eingabe der Länderspezifikation entgegen der Behauptung des Bw nicht ein bloßes Versehen gewesen sei, sondern bewusst und zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt sei. Auch könne den Ausführungen des Bw, die Verwendung von unzulässigen Frequenzen brächte keinen Vorteil, nicht zugestimmt werden. Die Nutzung zusätzlicher Frequenzen führe in Summe zu einer sichereren und stabileren Übertragung im Gesamtsystem, da die Geräte im Bedarfsfall automatisch auf weitere, bei Einhaltung der vorgesehenen Frequenzgrenzen nicht zur Verfügung stehende Kanäle ausweichen könnten.

Zu 7.: Bei dieser Gesetzesverletzung werde auf die Begründung zu 1.b. verwiesen.

Zu 7/1.: Hinsichtlich dieser Gesetzesverletzung gelte das zu 6. in Bezug auf die Frequenzüberschreitung Gesagte sinngemäß.

Zu 8.: Hier werde wiederum auf die Begründung zu 1.b. verwiesen. Der Betrieb von Funkgeräten ohne Typenbezeichnung widerspreche dem FTEG und damit falle der Betrieb derartiger Geräte nicht unter die Bestimmungen der VO gen-Bew.

Zu 9.: Bei dieser Funkanlage sei das nicht notifizierte Funkgerät P A11HCE in Verwendung gestanden. Der Betrieb dieser Funkanlage sei aus den unter 1.a. dargestellten Gründen als unzulässig anzusehen.

Zu 10.: Hinsichtlich des rechtswidrigen Betriebs dieser Funkanlage, wegen Verwendung einer unzulässigen Frequenz, würden die zu Punkt 6. gemachten Ausführungen sinngemäß gelten.

Nachdem aufgrund des Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzunehmen sei, dass die Gesetzverletzungen objektiv verwirklicht worden sei und der Bw diese zu verantworten habe, sei über ihn gemäß § 22 Abs. 1 VStG hinsichtlich jeder einzelnen Gesetzesübertretung eine Geldstrafe im Rahmen der Strafandrohung des § 109 Abs. 1 TKG unter Berücksichtigung der Strafbemessungsregeln des § 19 VStG zu verhängen gewesen.

Zweck der verletzten Bestimmungen sei es, einen sicheren und geordneten Funkverkehr durchführen zu können und für jedermann, der generell bewilligte Funkgeräte betreiben will, gleiche Zugangsvorrausetzungen im Sinne der Wettbewerbsregelung des § 1 TKG zu schaffen. Erreicht werden solle dieser Zweck durch Verwendung nur bestimmter Funkanlagen, welche der VO gen-Bew und dem FTEG zu entsprechen haben sowie durch Einschränkung des Betriebs von Funkanlagen auf bestimmte Frequenzbänder bzw. Frequenzen.

Durch die Nichtbeachtung der gesetzlichen Bestimmungen habe der Bw seinem Unternehmen einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil im Vergleich zu anderen Unternehmen, welche die gesetzlichen Bestimmungen beachten, verschafft. Zudem sei nicht ausgeschlossen, dass durch die Verwendung unzulässiger Frequenzen andere Funkdienste gestört werden können. Dass im gegenständlichen Fall keine konkreten Störungen festgestellt worden sei, rechtfertige den Betrieb von Funkanlagen auf unzulässigen Frequenzen nicht.

Bei den Gesetzesübertretungen handele es sich jeweils um so genannte Ungehorsamsdelikte, zu welchen der Eintritt eines Erfolges nicht gehöre. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder Nichtbeachtung eines Gebots ohne weiteres von Fahrlässigkeit auszugehen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt einer Gefahr oder eines Schadens nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Bw vertrete die Ansicht, dass ein strafrechtlich relevantes Verhalten (objektiv) nicht vorliegt und die Handlung auch (subjektiv) nicht vorwerfbar sei, weil das Unrecht nicht zu erkennen gewesen sei und mit Unrechtsbewusstsein nur handele, wer sich dessen bewusst sei, dass er gegen die Rechtsordnung verstoße. Diese Ansicht sei nach Ansicht der Fernmeldebehörde nicht haltbar. Der Bw sei seit mehr als zwei Jahrzehnten (nach Angaben der Partei M seit 26 Jahren) Unternehmer in der Telekombranche. Er könne sich als Unternehmer daher nicht damit entschuldigen, dass ihm die einschlägigen Vorschriften nicht bekannt gewesen wären oder dass er sich in einem Rechtsirrtum befunden hätte. Jedenfalls wäre es ihm im Zweifel zuzumuten gewesen, sich bei den Fernmeldebehörden entsprechend zu erkundigen.

Gemäß der ständigen Rechtsprechung des VwGH sei derjenige, der ein Gewerbe betreibe, verpflichtet, sich Kenntnis über die einschlägigen Gesetzesbestimmungen zu verschaffen. Dies beinhalte auch, dass der Bw sich nicht ungeprüft auf die Zusage eines Angestellten einer anderen Firma verlassen dürfe (im konkreten Fall auf die Aussage des Hrn. K von der Fa. P, dass die von der Fa. P angebotenen Funkgeräte allgemein zugelassen sind). Bei entsprechender Sorgfalt hätte sich der Bw bei den zuständigen Behörden über die Zulässigkeit der zur Verwendung beabsichtigten Geräte erkundigen müssen.

Insgesamt habe die Fernmeldebehörde im Ermittlungsverfahren den Eindruck gewonnen, dass der Bw im Zusammenhang mit dem Betrieb des gegenständlichen Funknetzes eine auffallende Sorglosigkeit an den Tag legt. So sei ihm in der Verhandlung am 11. Jänner 2006 nicht bekannt gewesen, welche Gerätetype bei der Fa. M hauptsächlich in Verwendung stehe, er habe sich auf Aussagen eines Angestellten eines Unternehmens, welches ein Interesse am Absatz ihrer Geräte hat, verlassen, er stelle keine Erkundigungen hinsichtlich der Zulässigkeit des generellen Betriebs von Funkanlagen bei den zuständigen Behörden an und er stelle nicht sicher und überprüft nicht, dass der Betrieb der Funkanlagen nur auf zulässigen Frequenzen erfolge.

Dem Geschäftsführer eines Unternehmens der Telekombranche mit langjähriger Erfahrung müsse diese Sorgfaltswidrigkeit als grobes Verschulden angelastet werden. Hinsichtlich der Verwendung unzulässiger Frequenzen gehe die Fernmeldebehörde, wie bereits oben angeführt, von zumindest bedingtem Vorsatz aus, da aufgrund der Aussage des Hm. Kl von P D ein „versehentliches" Verstellen des Frequenzbereiches als ausgeschlossen betrachtet werden müsse.

Die durch die F durchgeführten Überprüfungen hätten ergeben, dass die überprüften Funkgeräte zum Zeitpunkt der Überprüfung nicht generell bewilligt waren. Da auch für keines der Geräte individuelle Bewilligung vorlag, seien sie gesetzwidrig betrieben worden.

Sämtliche Anträge des Bw sowie die der Fa. M, deren offensichtlicher Zweck es sei, eine Verschleppung des Verfahrens herbeizuführen, würden, da sie in der Sache zur Wahrheitsfindung nichts beitragen können, zurückgewiesen.

Auf die Ausführungen der Fa. M müsse im Detail nicht eingegangen werden, da diese im Wesentlichen gleichlautend mit der Argumentation des Bw seien.

Der Bw habe hinsichtlich seiner wirtschaftlichen Verhältnisse ein Einkommen von ca. 1.700 Euro angegeben und keine Angaben zu seinen Vermögensverhältnissen gemacht. Bezüglich der Familienverhältnisse habe der Bw angegeben, dass er für zwei Kinder sorgepflichtig sei.

Erschwerungsgründe, die zu Lasten des Bw zu berücksichtigen gewesen wären, seien im Ermittlungsverfahren nicht hervorgekommen. Als Milderungsgrund sei die zum Zeitpunkt der Gesetzesverletzung angenommene Unbescholtenheit gewertet worden.

Die Höhe der verhängten Strafen sei durch die F Linz unter Beachtung der in § 19 VStG angeführten Strafbemessungsregeln, unter besonderer Berücksichtigung des Verschuldens, unter Zugrundelegung der im Gesetz vorgesehenen Strafandrohung und der vom Bw angegebenen wirtschaftlichen und familiären Situation, festgelegt worden.

1.9. Dagegen erhob der Bw rechtzeitig durch rechtsfreundliche Vertretung Berufung und stellte die Anträge, das angefochtene Straferkenntnis des Fernemeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 24. Juli 2006, GZ: 102560-JD/05, allenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens dahin abzuändern, dass das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos behoben und das Verfahren eingestellt wird; in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neues Bescheides an die Behörde der ersten Instanz zurückzuverweisen.

Begründend wird Punkt 1.a. und 9. des bekämpften Bescheides ausgeführt, dass im angefochtenen Straferkenntnis durch das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg ausgeführt werde, dass die zum Überprüfungszeitpunkt eingesetzten Funkgeräte des Herstellers P mit der Typenbezeichnung A 11 HCE nicht notifiziert gewesen wären und erst infolge der Verhandlung des 11. Jänner 2006 die Notifizierung durch die Firma P am 12. Jänner 2006 durchgeführt worden sei, womit ein Inverkehrbringen und damit auch der Betrieb dieser Geräte frühestens vier Wochen nach diesem Zeitpunkt hätte erfolgen dürfen. Dem Bw werde vorgeworfen, dass er sich nicht ungeprüft auf die Zusage des Herrn K von der Firma P, dass die von der Firma P vertriebenen angebotenen Funkgeräte notifiziert sind, verlassen hätte dürfen und sich vielmehr bei den zuständigen Behörden über die Zulässigkeit der zur Verwendung beabsichtigten Geräte erkundigen hätte müssen.

Der Bw habe in seiner Rechtfertigung ausgeführt, dass ihm von der Firma P bzw Herrn K die Zusicherung gemacht worden sei, dass die in Rede stehenden Geräte notifiziert sind und der Bw hätte sich entgegen der im Straferkenntnis vertretenen Auffassung sehr wohl auf die verlässlich erscheinende Auskunft des Herstellers P bzw des Herrn K verlassen dürfen. Die Firma M A T GmbH hätte die Funkgeräte der Firma P in Österreich über die Firma A A GmbH bezogen.

Allein aufgrund des Umstandes, dass die Firma A A GmbH diese Funkgeräte in Österreich vertreibe und damit in den Verkehr bringe, hätte der Bw jedenfalls davon ausgehen dürfen, dass diese Geräte in Österreich zugelassen sind und in Betrieb genommen werden dürfen. Auch weil die Notifizierung mit äußerst geringem Aufwand verbunden sei – was sich auch in der raschen nachträglichen Notifizierung bestätige – hätte es für den Bw nicht den geringsten Anlass gegeben an den diesbezüglichen Zusagen der Firma P zu zweifeln. Dessen ungeachtet hätte der Bw bei der Notifizierungsstelle rückgefragt und sei ihm lediglich mitgeteilt worden, dass eine Einsicht auf die entsprechende Internetseite und somit Überprüfung aller notifizierten Geräte noch nicht möglich sei. Die diesbezügliche Rechtfertigung und die Argumente des Bw sei im angefochtenen Bescheid völlig übergangen worden und die belangte Behörde habe sich mit diesen Beweisergebnissen auch nicht auseinandergesetzt. Die Argumentation, der Bw dürfe sich nicht auf die Aussage eines Angestellten eines Unternehmens, das ein Interesse am Absatz ihrer Geräte hat, verlassen, sei nicht nachvollziehbar, zumal einem Unternehmen wie der Firma P wohl kaum eine derart lebensfremde Geschäftspolitik unterstellt werden könne. Aus den gesamten Ausführungen der Firma P gehe eindeutig hervor, dass es sich hier um einen Fehler der Firma P gehandelt hätte, sodass der gegenüber dem Bw erhobene Vorwurf der Sorgfaltswidrigkeit unberechtigt sei. Jeder andere hätte in dieser Situation nicht anders gehandelt und diese Geräte hätten zum fraglichen Zeitpunkt auch bei der T A AG in Verwendung gestanden. Der Bw hätte daher jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt.

Dessen ungeachtet sei bei der Beurteilung dieses Sachverhaltes jedenfalls kein strenger Maßstab anzulegen, zumal das gesamte Notifizierungsverfahren bei diesen Geräten lediglich ein Anzeigeverfahren und kein Bewilligungsverfahren sei und der Hersteller daher nur eine Anzeige zu erstatten haben, nachdem das Gerät in einem anderen EU-Land in technischer Hinsicht überprüft und zugelassen wurde. Eine gesonderte Bewilligung sei daher in Österreich nicht erforderlich. Ergänzend sei anzuführen, dass ein völlig baugleiches Gerät verpackt in einem anderen Outdoor-Gehäuse mit der Modellbezeichnung 5054R, das ebenfalls verwendet worden sei, zu dem im Straferkenntnis angeführten Zeitpunkten notifiziert gewesen sei und dies durch die Funküberwachung auch bestätigt worden sei. Der Vorwurf treffe demnach nur die Verwendung von Geräten, die zwar den gesetzlichen Bestimmungen entsprochen hätten, jedoch aufgrund eines Fehlers der Firma P nicht notifiziert gewesen wären. Hier dem Bw Sorglosigkeit vorzuwerfen sei unberechtigt.

Zu Punkt 1.b., 2., 4., 5., 7. und 8. des angefochtenen Bescheides führt der Bw aus, die Feststellung der fehlenden Typenbezeichnung und fehlenden Seriennummer sei unrichtig und Ergebnis unrichtiger Beweiswürdigung. Die belangte Behörde sei bei der diesbezüglichen Feststellung den Behauptungen der F gefolgt, wonach der Bw angeblich geäußert hätte, die Typenbezeichnungen an den Geräten entfernt zu haben, damit seine Mitbewerber über die von ihm verwendeten Anlagen nicht informiert werden. Eine derartige Äußerung habe es seitens des Bw in diesem Zusammenhang mit Sicherheit niemals gegeben. Der Bw habe in seiner Rechtfertigung vielmehr glaubhaft dargelegt, dass die Typenbezeichnung und Seriennummer in der Regel auf der Innenseite der Geräte angebracht seien. Anlässlich der Vernehmung des Bw am 11. Jänner 2006 sei ein derartiges Gerät der Firma P geöffnet und dabei eindeutig festgestellt worden, dass auf der Innenseite die Typenbezeichnung, die Chargennummer sowie die MAC-Adresse, die das Gerät eindeutig identifiziert, angebracht seien. Für die F und den Gesetzgeber sei ohnedies nur die Funkeinheit zur Bewertung heranzuziehen, was die Öffnung des Gerätes erfordere. Die FÜS sei bei der stattgefundenen Überprüfung darüber auch informiert worden. Herr N habe diese Aufklärung als ausreichend und für in Ordnung befunden.

Als Beweis beantragt der Bw die zeugenschaftliche Einvernahme folgender Person: Mag. T W-S, p.A. C N S GmbH, J-L-S, W.

Die belangte Behörde habe sich in der Beweiswürdigung mit diesen Beweisergebnissen nicht auseinandergesetzt; es sei vielmehr die Verantwortung des Bw glaubwürdig, dass die Typenbezeichnung in der Regel auf der Innenseite der Geräte angebracht sei. Dies ändere auch nichts daran, dass bei der bildlichen Dokumentation zu 1.a. und 9. die Typenbezeichnung außen angebracht ist. Der Bw habe keinen Einfluss darauf, wo der Hersteller die Typenbezeichnung anbringt. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte die belangte Behörde feststellen müssen, dass der Hersteller die Typenbezeichnung einmal außen am Gerät und ein anderes Mal innen am Gerät angebracht habe. Eine Übertretung der Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes liege somit nicht vor, weil das TKG nicht vorschreibe, wo die Kennzeichnung bei einem Gerät anzubringen sei, das aus mehreren Teilen besteht. Tatsache sei vielmehr, dass bei den in Österreich von Mitbewerbern verwendeten Geräten die Typenbezeichnung und Seriennummer überwiegend auf der Innenseite angebracht seien. So jedenfalls bei den Geräten der Firma E, A, S, F. Da die Geräte überwiegend im Outdoor-Bereich sowie im SO/HO-Bereich eingesetzt würden, mache eine Kennzeichnung außen am Gerät wegen deren raschen Verwitterung auch keinen Sinn.

Zu Punkt 3. führt der Bw aus, die Feststellung am 14. November 2004 um ca. 15.00 Uhr am Standort S-G-ORF-Sendemast eine nicht notifizierte Funksendeanlage des Herstellers M ohne Typenbezeichnung betrieben zu haben, sei Ergebnis unrichtiger rechtlicher Beurteilung und nicht berechtigt.

Entgegen der im Straferkenntnis vertretenen Meinung handele es sich bei dem Gerät des Herstellers M, auf dem ein CE-Kennzeichen angebracht gewesen sei, sehr wohl um ein Klasse-1-Gerät, für das keine Notifizierung erforderlich sei. Da es im Frequenzbereich bis 2454 MHz betrieben worden wäre und im Bereich darüber nur mit maximal 10 Milliwatt gesendet hätte, sofern es eine Gegenstelle gehabt hätte. Tatsache sei jedoch, dass dieses Gerät zu keiner Zeit eine Gegenstelle gehabt hätte und einzig und allein für zukünftige Kontroll- und Messmaßnahmen ohne bisherige Funktion wenige Tage vor der Überprüfung installiert worden sei. Die zur Last gelegten Messungen seien einzig und allein auf das unkontrollierte An- und Abstecken, somit auf die dadurch hervorgerufene Instabilität zurückzuführen. Bei richtiger Beurteilung des Sachverhaltes sei hier eindeutig von einem Klasse-1-Gerät auszugehen, das sowohl in Österreich als auch in ganz Europa tausendfach im Einsatz sei. Im Übrigen sei das Gerät nur zur Messung (Monitoring) der Frequenzbänder ohne jegliche Sendefunktion verwendet worden. Das Monitoring sei im Standortbereich G erforderlich zum Zweck der Überprüfung der freien Frequenzen um so für alle Teilnehmer ein störungsfreies Arbeiten mit anderen Wireless LAN Einheiten zu gewährleisten. Der Bw betone zusammenfassend noch einmal, dass mit diesem Gerät zu keinem Zeitpunkt gesendet worden sei.

Zu 6., 7/1. und 10. bringt der Bw vor, dass die Beweiswürdigung der belangen Behörde, wonach die Eingabe der Länderspezifikation entgegen der Behauptung des Bw nicht ein bloßes Versehen gewesen sei, sondern bewusst oder zumindest bedingt vorsätzlich erfolgte sei, unrichtig. Durch das Einspielen der Firmware sei offensichtlich die Frequenz verändert worden und dieser Umstand sei weder für den durchführenden Techniker R H noch für die Firma P erklärbar. Zum Beweis beantragt der Bw die zeugenschaftliche Einvernahme des R H, p.A. C N Sn GmbH, J-L-S, W.

Herr K von P führe auch aus, dass lediglich seines Wissens die Ländereinstellung beibehalten werde, keinesfalls könne er dies aber mit Sicherheit bestätigen. Es sei notorisch, dass auch bei anderen EDV-Einheiten und Computern nach einer Änderung der Betriebssoftware das Gerät einen anderen Betriebszustand aufweise als vor dem Eingriff. Soweit von der belangen Behörde in ihrer Argumentation auch ausgeführt werde, dass die Nutzung zusätzlicher Frequenzen in Summe zu einer sichereren und stabileren Übertragung im Gesamtsystem führe, sei diese Überlegungen ebenso unzutreffend, zumal es sich bei einer höheren Frequenz um höhere Dämpfungen handele und somit eine geringere Reichweite und dadurch instabileren Zustand handele. Des weiteren bestünde und bestehe kein Bedarf an weiteren Frequenzen, da am überprüften Standort ohnedies nur ein Gerät von zumindest möglichen 10 Geräten betrieben worden sei und überdies der gesamte Frequenzbereich völlig frei sei. Die entgegenstehende Argumentation im angefochtenen Bescheid sei daher lebensfremd und würde einen Nachteil für das eigene Netz nach sich ziehen. Dem Bw sei auch in diesem Punkt ein schuldhaftes Verhalten nicht vorzuwerfen. Zum Vorwurf der fehlenden Typenbezeichnung werde auf die Ausführungen und die Begründung zu 1.b. verwiesen.

Die Begründung im angefochtenen Bescheid sei daher nicht geeignet um tatsächlich dem Bw die im Straferkenntnis bezeichneten Verwaltungsübertretungen zur Last zur legen.

2.1. Mit Schreiben vom 4. September 2006 legt die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor. Ergänzend wird darin ausgeführt, dass zu den in der Berufungsschrift auf Seite 6 angeführten Behauptungen des Bw, dass die Typenbezeichnung einmal außen am Gerät und ein anderes Mal innen am Gerät angebracht worden sei, durch die Funküberwachung Wien Nachforschungen angestellt worden seinen. Das diesbezügliche Ergebnis, das die Behauptungen des Bw widerlege, sei der Beilage 15 zu entnehmen.

Zur Behauptung auf Seite 7 der Berufung, dass mit dem Gerät "M" zu keinem Zeitpunkt gesendet worden sei, sei anzumerken, dass bei diesem Gerät durch die Funküberwachung Salzburg die Frequenz 2,412 GHz sowie eine Leistung von 6,0 dBm (~ 5 mWatt am Ausgang 1) und 12,4 dBm (~ 20 mWatt am Ausgang 2) gemessen worden seien. Eine Frequenz- bzw Leistungsmessung sei grundsätzlich nur möglich, wenn das Gerät sende.

2.2. Bei der von der belangten Behörde erwähnte Beilage 15 handelt es sich um ein E-Mail des Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland an das Fernmeldebüro Linz mit folgendem entscheidungswesentlichen Inhalt: "[...] Die Frage, ob die Tyenbezeichnung bei dem WLAN Gerät der Type A11HCE manchmal auch im Inneren angebracht war, wurde von beiden Herren [Hr. R, Consultant der Firma A und aus Deutschland Hr. L als Salesmanager von P W] verneint. Sie geben weiters an, dass WLAN Geräte von P mit einem Papiersiegel versehen sind welches beim öffnen des Gerätes zerstört würde und dies hätte dann ein erlöschen des Garantieanspruchs zur Folge. Die Typenbezeichnung ist daher auf allen Geräten außen angebracht. [...]".

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter 1.2. sowie unter 2.2. dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Daraus ergibt sich der festgestellte Sachverhalt widerspruchsfrei und wird auch vom Bw nicht substantiell bestritten.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs. 3 VStG abgesehen werden. Die im gegenständlichen Verwaltungsakt vorliegenden Dokumente und Beweise ermöglichen von sich aus schon die Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung durch den Oö. Verwaltungssenat.

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 51 Abs. 1 VStG steht im Verwaltungsstrafverfahren den Parteien das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg hat ihren Sitz in Linz, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zuständig ist.

3.2. Gemäß § 109 Abs. 1 Z 3 des Bundesgesetz, mit dem ein Telekommunikationsgesetz erlassen wird (Telekommunikationsgesetz 2003 – TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF. des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 133/2005, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 4 000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 74 Abs. 1 eine Funkanlage ohne Bewilligung errichtet oder betreibt.

Gemäß § 74 Abs. 1 TKG ist die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage grundsätzlich nur mit einer Bewilligung zulässig. Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn kein Grund für eine Ablehnung vorliegt.

Gemäß § 10 Abs. 4 des Bundesgesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG), BGBl. I Nr. 134/2001 idF. des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 133/2005, dürfen Funkanlagen, die in Frequenzbändern arbeiten, deren Nutzung nicht gemeinschaftsweit harmonisiert ist, dürfen nur dann im Bundesgebiet in Verkehr gebracht werden, wenn der Hersteller, sein in der Gemeinschaft ansässiger Bevollmächtigter oder die für das In-Verkehr-Bringen der Funkanlage verantwortliche Person die Behörde mindestens vier Wochen vor dem In-Verkehr-Bringen von der Absicht des In-Verkehr-Bringens unterrichtet hat. Dabei sind insbesondere die Angaben über die funktechnischen Merkmale der Funkanlage (insbesondere Frequenzbänder, Kanalabstand, Modulationsart und Sendeleistung) sowie die Kennnummer der benannten Stelle nach Anhang III, IV oder V anzugeben. Für Österreich ist eine solche Anzeige an das Büro für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen zu richten.

Gemäß § 11 Abs. 1 FTEG dürfen Geräte nur zu ihrem bestimmungsgemäßen Zweck und nur dann in Betrieb genommen werden, wenn sie die grundlegenden Anforderungen erfüllen, mit dem CE-Kennzeichen versehen sind und den Vorschriften dieses Gesetzes entsprechen.

Nach Abs. 2 leg. cit. bleiben die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über die Inbetriebnahme und den Betrieb, insbesondere die Abschnitte 6, 9, 10 und 11 unberührt.

3.3. Im vorliegenden Verfahren unbestritten ist, dass die gegenständlichen Funkgeräte zum Tatzeitpunkt nicht notifiziert waren und die Notifizierung erst am 12. Jänner 2006 nach der am 11. Jänner 2006 durchgeführten Verhandlung vorgenommen wurde und damit auch der Betrieb dieser Geräte frühestens vier Wochen nach diesem Zeitpunkt hätte erfolgen dürfen. In der Berufung wird jedoch eingewendet, dass sich der Bw auf die Aussage des Herrn K, Mitarbeiters der Firma P, dass die Geräte bereits notifiziert wären, sehr wohl verlassen hätte können.

Bei den Gesetzesübertretungen handelt es sich jeweils um so genannte Ungehorsamsdelikte, zu denen der Eintritt eines Erfolges nicht gehört. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder Nichtbeachtung eines Gebotes ohne weiteres von Fahrlässigkeit auszugehen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt einer Gefahr oder eines Schadens nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Es ist nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw im Sinne des § 5 VStG sorgfältig war.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH derjenige, der ein Gewerbe betreibt, verpflichtet, sich Kenntnis über die einschlägigen Gesetzesbestimmungen zu verschaffen. Dies beinhaltet auch, dass sich der Bw nicht ungeprüft auf die mündliche Aussage eines Angestellten einer Firma verlassen darf, insbesondere wenn es sich um die Einhaltung von österreichischen Normen handelt und die betreffende Firma ihren Sitz im Ausland hat. Es wäre dem Bw durchaus zumutbar gewesen, die entsprechenden Auskünfte bei den zuständigen Behörden zu ermitteln.

Die Berufung auf eine nicht funktionierende Internetseite der Notifizierungsstelle zeigt einerseits, dass sich der Bw durchaus seiner gebotenen Sorgfaltspflicht nach behördlicher Erkundigung bewusst war, andererseits jedoch durch das Unterlassen weiterer Klärungsversuche, dass dem Bw aufgrund der von ihm auch in der Berufung dargelegten Meindung, dass die Notifizierung nur einen minderen Stellenwert habe, nicht allzu viel an einer Aufklärung gelegen war. Eine weitere durchaus gangbare Möglichkeit hätte sich dem Bw darin geboten, eine entsprechende Erkundigung bei der Firma A A GmbH, bei der er die gegenständlichen Funkgeräte bezogen hatte, einzuholen. Die generelle Annahme, dass die von der Firma A A GmbH vertriebenen Geräte auch notifiziert seien, kann wohl nicht als der Sorgfaltspflicht im Sinne des Verwaltungsstrafgesetzes angesehen werden.

Es liegt nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats zumindest fahrlässiges Verhalten des Bw vor.

3.4. Zu Punkt 1.b., 2., 4., 5., 6., 7. und 8. des bekämpften Bescheides wendet der Bw in der Berufung ein, dass die gegenständlichen Funkgeräte die vermeintlich fehlenden Typenbezeichnungen und Seriennummern auf der Innenseite aufgewiesen hätten, weshalb der diesbezügliche Straftatbestand nicht erfüllt wäre. Wie von der belangten Behörde dargestellt und auch aus dem E-Mail des Fernmeldebüros für Wien, Niederösterreich und Burgenland klar ersichtlich, ist die Typenbezeichnung auf allen Geräten der Firma P außen angebracht. Diese Tatsache wurde auch von Herr L, Salesmanager von P W, bestätigt. Die ursprünglich von der belangten Behörde angeführte Aussage des Bw, die Typenbezeichnungen und Seriennummern auf der Außenseite aus Wettbewerbsgründen beseitigt zu haben, scheint somit durchaus glaubhaft. Im Gegensatz dazu müssen die Ausführungen des Bw in der Berufung als Schutzbehauptung angesehen werden.

3.5. Zum Gerät des Herstellers M ist auszuführen, dass dieses nach der FSB-LD046 als Klasse-2-Gerät einzustufen ist. Als Klasse-1-Gerät, und damit nicht der Verpflichtung zur Notifizierung unterliegend, wäre ein Gerät nur dann anzusehen, wenn es die Voraussetzungen der Sub-Klassen 14 (nur Satellitenfunk), 21 (nur indoor-use), 22 (100mW nur bis 2454 MHz bzw maximal 10 mW eirp) oder 26 (nur movement detection mit maximal 25 mW eirp) erfüllen würde. Das zur Abstrahlung der Frequenz 2,468 GHz geeignete Gerät ist daher nach der FSB-LD046 ein Klasse-2-Gerät, somit notifizierungspflichtig und darf daher ohne erfolgte Notifizierung weder in Verkehr gebracht noch in Betrieb genommen werden. Der Oö. Verwaltungssenat folgt in diesem Punkt der Ansicht der belangten Behörde.

3.6. Zu Punkt 6., 7/1. und 10. ist anzumerken, dass bei diesem Gerät durch die Funküberwachung Salzburg die Frequenz 2,412 GHz sowie eine Leistung von 6,0 dBM (~ 5 mWatt am Ausgang 1) und 12,4 dBm (~ 20 mWatt am Ausgang 2) gemessen wurde. Eine Frequenz- bzw Leistungsmessung ist grundsätzlich nur möglich, wenn das Gerät sendet.

Der objektive Tatbestand kann somit als erwiesen angesehen werden. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist zumindest von einem fahrlässigen Verhalten gemäß § 5 Abs. 1 VStG auszugehen, da von einem Telekommunikationsunternehmen die Kenntnisse und Erfahrungen erwartet werden können, um die gesetzlich gebotene Sorgfaltspflicht einzuhalten. Den diesbezüglichen Einwendungen des Bw war sohin nicht zu folgen.

3.7. Zur Strafhöhe, deren Bemessung auch vom Bw nicht beanstandet wurde, folgt der Oö. Verwaltungssenat den Ausführungen im bekämpften Bescheid.

3.8. Gemäß § 9 Abs. 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

Im Verfahren ist außer Streit gestellt, dass der Bw Verantwortlicher im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG ist.

3.9. Gemäß § 62 Abs. 4 AVG kann die Behörde jederzeit von Amts wegen Schreibfehler oder diesen gleichzuhaltende offenbar auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeiten berichtigen.

Der Spruch des belangten Bescheides enthält in Punkt 3. die Jahresangabe "2004". Aufgrund des in der Begründung des Bescheides sowie aus der Aktenlage klar ersichtlichen Überprüfungszeitraumes ist unstreitig, dass diese Angabe richtigerweise "2005" zu lauten hat und auf einem Schreibfehler beruht. Dieser war daher vom Oö. Verwaltungssenat von Amts wegen zu berichtigen.

3.10. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Bw weder im Hinblick auf den Schuldspruch noch bezüglich der Straffestsetzung in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von jeweils 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner