Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-105623/13/BR

Linz, 22.06.1999

VwSen-105623/13/BR Linz, am 22. Juni 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Langeder sowie den Berichter Dr. Bleier und den Beisitzer Dr. Guschlbauer, über die Berufung des Herrn H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau, vom 25. Juni 1998, Zl. VerkR96-10234-1998-Shw, nach der am 13. Oktober 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, idF BGBl. I Nr. 158/1998 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.2 letzter Halbsatz Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, idF BGBl. I Nr. 158/1998.

II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren 2.200 S (20% der verhängten Geldstrafe) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis über den Berufungswerber eine Geldstrafe in der Höhe von 11.000 S und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von zehn Tagen verhängt und folgenden Tatvorwurf erhoben:

"Sie lenkten am 17. 4. 1998, um 01.45 Uhr, den Kombi, Kennzeichen , auf der Helpfauer Gemeindestraße 4134, in Lohnau, Gemeinde H, Bezirk Braunau a.I., in Richtung Neukirchen an der Enknach, bis zu Ihrer Anhaltung auf der Helpfauer Gemeindestraße 4134, in Lohnau, Gemeinde 5261 Helpfau-Uttendorf, nächst dem Pfarrerberg und haben sich am 17. 4. 1998, um 02.08 Uhr, in 5161 Helpfau-Uttendorf, nächst dem Pfarrerberg, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert, Ihre Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl Sie verdächtig waren, das oben angeführte Kraftfahrzeug bei der gegenständlichen Fahrt in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben."

1.1. Begründend ging die Erstbehörde in ihrer Beweiswürdigung von der bewußten und willkürlichen Verweigerung der Atemluftuntersuchung durch den Berufungswerber aus. Im Kern ihrer Begründung legte die Erstbehörde dar, daß sich keine Anhaltspunkte für eine in der Person des Berufungswerbers liegenden gesundheitliche Gründe ergeben hätten, die einer ordnungsgemäßen Beatmung des Alkomaten entgegengestanden wären. Ebenfalls habe der Berufungswerber keinen systemimanenten Fehler des hier den Verwendungsrichtlinien entsprechend eingesetzten Alkomaten aufzuzeigen vermocht. Abschließend verwies die Erstbehörde auf die äußerst geringen Mindestanforderungen zur Beatmung des Alkomaten. Die Erstbehörde folgte insbesondere den Angaben der Meldungsleger, wonach vom Berufungswerber die Atemluftuntersuchung bewußt vereitelt worden sei.

2. Gegen das o.a. Straferkenntnis richtet sich der Berufungswerber durch seinen ag. Rechtsvertreter mit einer den Tatvorwurf inhaltlich nicht bestreitenden Berufung. Unter Bezugnahme auf höchstgerichtliche Entscheidungen werden an den im § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO unter Strafsanktion erzwingbaren Pflichten verfassungsrechtliche Bedenken erblickt. Diese auf bloß einfachgesetzlicher Basis normierte Bestimmung verstoße gegen das im Art. 90 Abs.2 B-VG normierte materielle Anklageprinzip. Der Beschuldigte wäre durch die zit. Bestimmung der StVO 1960 verhalten an seiner Anklage und Überführung entscheidend mitzuwirken.

Der Berufungswerber regt unter Hinweis auf die zu § 103 Abs.2 KFG - dessen letzter Satz als Verfassungsbestimmung normiert werden mußte - ergangene Judikatur des VfGH insbesondere die amtswegige Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens gemäß Art. 140 Abs.1 B-VG an.

Abschließend beantragt er die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Verfahrenseinstellung nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau hat den Verwaltungsakt vorgelegt. Somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser ist, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige zweite Kammer zur Entscheidung berufen. Wegen des gesonderten und aus nicht nachvollziehbaren Gründen gestellten Antrages mußte trotz des nur auf eine Rechtsfrage reduziert gebliebenem Berufungsvorbringens eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden (§ 51e Abs.2 letzter Halbsatz VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme des von der Erstbehörde vorgelegten Verwaltungsaktes. Ferner wurde anläßlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung Beweis erhoben durch die Vernehmung der Herrn AbtInsp. H und RevInsp. P als Zeugen. Der Berufungswerber, welcher zur Berufungsverhandlung persönlich geladen wurde erschien zu dieser unbegründet nicht. Die Erstbehörde entschuldigt sich für ihre Nichtteilnahme.

5. Der Berufungswerber wurde an der im Spruch angeführten Örtlichkeit und Zeit als Lenker eines Kombikraftwagens wegen eines Lichtdefektes angehalten. An seiner Person wurden folglich Alkoholisierungssymptome festgestellt. Nach Aufforderung zur Leistung der Atemluftuntersuchung schien er dieser zunächst Folge leisten zu wollen. Während der Durchführung stellte er sich jedoch so an, daß nur ein verwertbares Meßergebnis zustande kam. Eine erforderliche zweite gültige Messung wurde jedoch nicht mehr erbracht. Das eine verwertbare Meßergebnis wies einen Atemluftalkoholwert von 1,0 mg/l aus. Beim Berufungswerber ergab sich weder ein Anzeichen eines körperlichen Gebrechens, welches einer erfolgreichen Beatmung entgegenstehen hätte können, noch wurde von ihm je ein solches behauptet.

Der Berufungswerber hat laut Angabe der Meldungsleger seine Zunge offenbar so gegen das Mundstück gedrückt, daß nicht ausreichend Luft in den Luftschlauch gelangen konnte. Nach etwa fünf derart untauglichen Versuchen erklärte er letztlich, daß er nun genug geblasen habe und er nun nicht mehr wolle.

Die im Ergebnis widerspruchsfreien Angaben der Meldungsleger überzeugten, sodaß von einer in der Willenssphäre des Berufungswerbers liegenden Verweigerung der Atemluftuntersuchung auszugehen ist. Der Berufungswerber war einerseits weder zur Berufungsverhandlung erschienen, noch hielt er anläßlich seiner Verantwortung vor der Erstbehörde den Ausführungen der Gendarmeriebeamten substantielles entgegen. Sein Berufungsvorbringen bezog sich fast ausschließlich auf verfassungsrechtliche Ausführungen zur Atemluftuntersuchung mittels Alkomat.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6.1. § 5 Abs.2 StVO (i.d.F der 19. Novelle) lautet:

"Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder" .....

Die Verpflichtung dieser Personen sich der Untersuchung zu unterziehen, ist im § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 normiert.

Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

6.2. Von einem auch aus der Sicht eines Laien gesund erscheinenden Menschen muß grundsätzlich die hinreichende Beatmung des Alkomaten erwartet werden können. Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt dargelegt hat, gilt als Weigerung sich dem Alkotest zu unterziehen auch ein Verhalten des Untersuchten, welches das Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindert (VwGH 28.2.1996, 95/03/0216, mit Hinweis auf VwGH v. 28. Juni 1989, Zl. 89/02/0022).

6.3. Was die vom Berufungswerber geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken anlangt sind diese offenbar nicht begründet. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Durchführung der Berufungsverhandlung den Ausgang eines einschlägigen beim Verfassungsgerichtshof anhängigen Bescheidbeschwerdeverfahrens abgewartet. Die hier vom Berufungswerber geäußerten Bedenken teilt der VfGH im Erkenntnis vom 23. 2. 1999, B 199/99-3 nicht. Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt. Der Verfassungsgerichtshof sieht bei Anwendung des § 5 Abs.2, 2. Satz StVO eine Verletzung eines verfassungsmäßig gewährleisteten Rechtes als wenig wahrscheinlich an und verweist diesbezüglich auf seine ständige Rechtsprechung (VfSlg. 5295/1996, 8671/1979, 12137/1998, VfGH 10.6.1997, B 725/97; 29.9.1998, B 1124/98).

Somit sieht sich nunmehr auch der Oö. Verwaltungssenat nicht veranlaßt einen Antrag nach Art. 144 Abs.1 B-VG zu stellen. Ein weiteres Eingehen auf die vom Berufungswerber dargelegten verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf einen vermuteten Verstoß gegen das Anklageprinzip (Selbstbeschuldigungsverbot) erübrigt sich demnach.

7. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:

7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

7.2. Hier gelangt noch die StVO in der Fassung der 19. Novelle zur Anwendung. Unter Bedachtnahme des von 8.000 S bis 50.000 S reichenden Strafrahmens ist die Geldstrafe mit 11.000 S Geldstrafe durchaus noch als gering bemessen anzusehen; dies selbst angesichts des Milderungsgrundes der Unbescholtenheit und einem unterdurchschnittlichen Einkommen des Berufungswerbers. Über das Einkommen und die wirtschaftlichen Verhältnisse wurden keine Angaben gemacht. Die Angemessenheit des hier verhängten Strafausmaßes findet eine Stütze nicht zuletzt auch im Umstand, daß bereits drei Monate später, mit Inkrafttreten der 20. StVO-Novelle, für den Verweigerungstatbestand eine Mindeststrafe in der Höhe von 16.000 S normiert wurde.

7.3. Abschließend sei noch festgestellt, daß hier auch die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG nicht vorliegen. Ein beträchtliches Überwiegen von Strafmilderungsgründen wurde vom Berufungswerber weder dargetan noch konnte sonst auf ein solches geschlossen werden (vgl. VwGH 24.5.1989, 89/03/0048 = ZfVB 1990/2/231).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. L a n g e d e r

 

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