Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-251343/22/Kü/Sp

Linz, 15.09.2006

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn H Z, F, L, vertreten durch Dr. S-R L, H, W, vom 28. November 2005 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. Dezember 2005, GZ: 0002239/2005 wegen Übertretungen des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 12. Juli 2006, zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                  Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 200 Euro (2 x 100 Euro), zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. Dezember 2005, GZ: 0002239/2005 wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen von jeweils 500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 33 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der Firma H Z KEG, L, P, zu verantworten hat, dass von dieser am 29.4.2005 im Japanrestaurant O, H Z KEG, Adresse w.o., die ausländischen Staatsangehörigen 1. P H, geb. …, chinesischer Staatsangehöriger und 2. Y W C, geb. …, chinesischer Staatsangehöriger vom 27.1.2005 bis 28.1.2005 als Küchenhilfen ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurden.

 

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen ausgeführt, dass für die erkennende Behörde der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen sei. Den Schuldentlastungsbeweis im Sinne der Gesetzesbestimmungen habe der Bw mit seiner Rechtfertigung nicht erbringen können.  

 

Zur Strafhöhe sei festzustellen, dass unter Anwendung der Milderungsgründe, der Unbescholtenheit und der kurzen Beschäftigungsdauer die Anwendung des § 20 VStG gerechtfertigt erscheine.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig von Rechtsvertreter des Bw Berufung erhoben und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Die Behauptung und die Feststellung der der Finanzverwaltung Zollamt Linz, dass Herr P H und Herr Y W C beim Restaurant O beschäftigt gewesen seien, sei nicht eindeutig, vielmehr zweifelhaft. Der Bw habe die beiden Personen nicht beschäftigt.

 

Die Anwesenheit der beiden Herren am 28.1.2005 im Lokal, wäre nicht als Ausländerbeschäftigung  im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu betrachten, vielmehr wäre dies als Besuch zu interpretieren. Von einer Bezahlung sei nicht die Rede gewesen.

 

Die Behauptung der Finanzverwaltung Zollamt Linz, dass der Bw sehr wohl der deutschen Sprache mächtig sei, entspreche nicht der Wahrheit. Da kein Dolmetscher für die chinesische Sprache für die Niederschrift mit Herrn Z beigezogen gewesen sei, würde die Gesetzmäßigkeit dieser Niederschrift bestritten.

 

Die Bilanz der Firma Restaurant O H Z KEG 2005 sei mit einem Verlust von 8.000 Euro fertig gestellt worden. Es sei schwer, dass der Bw für eine Strafhöhe von 1.000 Euro aufkommen könne. Nach Rücksprache mit dem Bw hätte sich dieser geäußert, dass er mit einem Viertel der im Bescheid vorgesehnen Strafe, nämlich 250 Euro einverstanden sei.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 6. Februar 2006 zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlungen am 12. Juli 2006, an der neben dem Bw auch dessen Rechtsvertreter teilgenommen hat und ein Zollorgan, welches die Kontrolle durchgeführte sowie der chinesische Staatsangehörige Y W C als Zeugen einvernommen wurden.  

 

Danach ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der H Z KEG, welche am Standort L, P das Restaurant O betreibt. Dieses Lokal wird seit 15. Mai 2004 vom Bw als gleichzeitigen gewerberechtlichen Geschäftsführer geführt.

 

Dem Bw sind die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt, da er in den Jahren 2004 und 2005 wiederholt vom Zollamt kontrolliert wurde.

 

Am 28. Jänner 2005 wurde von Organen des Zollamtes Linz eine Kontrolle des Restaurants O durchgeführt. Im Zuge der  Kontrolle wurden die beiden chinesischen Staatsangehörigen Y W C und P H bei Arbeiten in der Küche des Restaurants angetroffen. Mit beiden chinesischen Staatsangehörigen wurde ein Personenblatt ausgefüllt. Beide Personen gaben an, dass sie seit 27.1.2005 im Restaurant O als Küchenhilfen beschäftigt sind.

 

Im Zuge der Kontrolle wurde auch mit dem Bw eine Niederschrift aufgenommen.  In dieser Niederschrift gibt der Bw an, die beiden chinesischen Staatsangehörigen seit gestern in der Küche beschäftigt zu haben. Die Niederschrift wurde vom Bw unterschrieben.

 

Arbeitsmarktbehördliche Papiere für die Beschäftigung der beiden chinesischen Staatsangehörigen konnten bei der Kontrolle nicht vorgewiesen werden.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Zeugenaussagen und  der im Akt befindlichen Niederschrift. Das unter Wahrheitspflicht stehende Organ des Zollamtes gab bekannt, dass es sich bei sämtlichen Kontrollen des Lokals des Bw mit diesem in deutsch sehr gut verständigen konnte. Der Zeuge hatte den Eindruck, dass der Bw alles versteht, was im Zuge der Kontrolle gesprochen wurde. Eine im Zuge der Kontrolle aufgenommene Niederschrift wird nach Aussagen des Zeugen dem Vernommenen zur Einsicht und zum Durchlesen gegeben. Wenn jemand etwas nicht lesen kann, wird ihm dies vorgelesen. Den gegenteiligen Ausführungen des Bw, wonach er die Niederschrift nicht verstanden hat, sind daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat äußerst unglaubwürdig. Auch die zweite befragte Zeugin des Zollamtes Linz, die in der gleichen mündlichen Verhandlung zu einem anderen Kontrolltag befragt wurde, gab an, dass der Bw im Zuge der Kontrolle deutsch gesprochen hat. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass der Bw sehr wohl im Zuge der Kontrolle angegeben hat, die beiden chinesischen Staatsangehörigen zu beschäftigen und dies auch in der Weise verstanden hat. Auch das abschließende Berufungsvorbringen, wonach der Bw bereit wäre, 250 Euro an Strafe zu bezahlen, wertet der Unabhängige Verwaltungssenat dahingehend, dass dem Bw bewusst ist, dass eine Beschäftigung der beiden chinesischen Staatsangehörigen entgegen den gesetzlichen Regeln erfolgt ist.

 

Die Angaben des Zeugen Y, wonach er nur aus Mitleid vom Bw zu essen bekommen hat und sich dies selbst zuzubereiten hatte, erscheinen unglaubwürdig und abgesprochen. Der Zeuge hat angegeben, zwei Tage bei Z gewohnt zu haben. Entsprechend dem Auszug des Zentralen Melderegisters war allerdings der Zeuge in der Zeit von 12.8.20004 bis 8.3.2005 unter der Adresse des Bw gemeldet und scheint als Unterkunftgeber das Restaurant O auf. Der Zeuge ab an, ohne Geld nach Linz gekommen zu sein. Auch aus diesem Umstand ist ersichtlich, dass der Zeuge gearbeitet haben muss, um seinen Lebensunterhalt bestreiten zu können. Der Zeuge gab an, nur einmal beim Bw zum Essen gewesen zu sein, nämlich an dem Tag der Kontrolle. Über weiteres Befragen gab er an, des Öfteren beim Bw zum Essen gewesen zu sein. In diesen unterschiedlichen Ausführungen im Zuge der Zeugeneinvernahme sieht der Unabhängige Verwaltungssenat die Gründe dafür, dass dieser Aussage kein Glauben zu schenken war. 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

 

Aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens steht fest, dass die beiden chinesischen Staatsangehörigen im Lokal des Bw bei der Kontrolle am 28.1.2005 bei Arbeiten in der Küche angetroffen wurden.

 

§ 28 Abs.7 AuslBG lautet: Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirks­verwaltungs­behörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Die Küche eines Restaurants stellt jedenfalls einen Betriebsraum dar, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Die chinesischen Staats­angehörigen wurden daher von den Zollorganen unter Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungsverhältnis hindeuten, weshalb bereits die belangte Behörde zu Recht von einer Beschäftigung in einem Dienstverhältnis ausgehen konnte. Zudem ist festzuhalten, dass der Bw selbst im Rahmen der bei der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift angegeben hat, dass er die beiden Personen seit gestern in der Küche beschäftigt. Die Ausführungen des Bw in der mündlichen Verhandlung, dass er die Niederschrift mangels Deutschkenntnissen nicht verstanden hat, stellen sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat als unglaubwürdig dar. Vielmehr ist den Ausführungen der Zollorgane Glauben zu schenken, dass der Bw im Zuge der Kontrolle deutsch gesprochen hat und auch alles verstanden hat, was im Zuge der Kontrolle besprochen wurde und somit auch den Inhalt der Niederschrift eindeutig verstanden hat. Das Vorbringen des Bw ist nicht geeignet, jene atypischen Umstände darzulegen, welche eine andere Deutung als eine Beschäftigung der chinesischen Staatsangehörigen mit sich bringen würde. Die bereits vom Gesetz im Anlassfall normierte Vermutung der Illegalität (§ 28 Abs.7 AuslBG) kann vom Bw mit seinen Behauptungen daher nicht widerlegt werden und ist er somit nicht in der Lage, einen Beweis darüber zu erbringen, dass keine unberechtigte Beschäftigung vorgelegen ist.

 

Aufgrund der konkreten Umstände im Zusammenhang mit der Beschäftigung und der Tatsache, dass im Verfahren nicht hervorgekommen ist, dass ausdrücklich Unentgeltlichkeit der Beschäftigung vereinbart wurde, ergibt sich der Entgeltanspruch im Zweifel aus § 1152 ABGB (§ 1152 lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen). Das Entgelt ist, wenn nichts anderes vereinbart wurde, im Nachhinein zu leisten (§ 1154 ABGB). Dieser Rechtslage folgend geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass die Arbeitsleistungen der chinesischen Staatsangehörigen entgeltlich erfolgt sind. Ob Entgelt in Form vom Geld oder auch nur Naturalien geleistet  wurde, ist für die Beurteilung nicht von Bedeutung. Insgesamt ist daher der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu bewerten.

 

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Vom Bw wurde die Beschäftigung zur Gänze bestritten und damit argumentiert, dass sich die beiden Chinesen selbst Essen zubereitet hätten. Dieses Vorbringen ist allerdings nicht geeignet, glaubhaft zu vermitteln, dass dem Bw an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Eigenen Angaben zufolge sind dem Bw die Vorschriften des Ausländer­beschäftigungsgesetzes sehr wohl bekannt. Da dem Bw keine Glaubhaft­machung seines mangelnden Verschuldens gelungen ist, ist ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Von der Erstinstanz wurde bei der Strafbemessung bereits von der außerordentlichen Strafmilderung nach § 20 VStG Gebrauch gemacht und die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe um die Hälfte unterschritten. Da somit von der Erstinstanz bereits das geringste Strafmaß festgesetzt wurde, erübrigen sich weitere Ausführungen zur Strafbemessung.

 

Aufgrund der gegebenen Umstände, insbesondere der Tatsache, dass dem Bw die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sind und er im Zuge einer Kontrolle durch die Zollorgane eingestanden hat die beiden chinesischen Staatsangehörigen zu beschäftigen, dies allerdings im Berufungsverfahren in anderer Weise darstellen wollte, scheidet nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

 

 

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum