Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251344/5/Kü/Hu

Linz, 05.10.2006

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Zollamtes Wels, Dragonerstraße 31, 4601 Wels, vom 14. Februar 2006 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 6. Februar 2006, Zl. SV96-3-2005, mit welchem von der Fortführung des Strafverfahrens gegen W R, S, S, wegen des Verdachts der Übertretung des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes abgesehen wurde und die Einstellung des Verfahrens verfügt wurde, zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.Nr.51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl.Nr.52/1991 idgF.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 6. Februar 2006, SV96-3-2005, wurde ausgesprochen, dass von der Fortführung des Strafverfahrens, wonach es Herr W R, S, S, als Arbeitgeber zu verantworten habe, dass die polnischen Staatsangehörigen Z L, geb. …, und N M, geb. …, in der Zeit vom 1.2.2005 bis zur Kontrolle am 2.2.2005 um 9.40 Uhr auf der Baustelle des Wohnhauses in R, L, mit Verspachtelungs- und Verputzarbeiten in einem Arbeitsverhältnis bzw. einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis beschäftigt wurden, in dem er die ausländischen Arbeitskräfte dem Beschäftiger F S zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt und den vereinbarten Stundenlohn für deren Tätigkeit bezahlt hat, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt wurde, abgesehen und die Einstellung gemäß § 45 Abs.1 Z1 iVm § 45 Abs.2 VStG verfügt.

 

Begründend wurde von der Behörde ausgeführt, dass unbestritten feststehe, dass die gegenständlichen Ausländer über Vermittlung des Beschuldigten für den beschäftigenden Bauherrn F S Verspachtelungs- und Verputzarbeiten im Tatzeitraum durchgeführt haben. Strittig sei hingegen die Frage, ob dem Beschuldigten als Überlasser die Arbeitgebereigenschaft im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zukomme oder nicht.

 

Nach der im Akt aufliegenden Zeugenaussage des Beschäftigers F S, die sich im Wesentlichen mit dessen Angaben anlässlich der Kontrolle decke, sei davon auszugehen, dass die gegenständlichen Polen in keinem Arbeitsverhältnis zum Beschuldigten gestanden seien. Auch hätten Erhebungen der Behörde in diese Richtung keine schlüssigen Anhaltspunkte gegeben.

 

Betreffend den Polen N hätte der Beschuldigte bereits im Jahre 2005 bei einer beim UVS abgehaltenen Berufungsverhandlung wegen illegaler Beschäftigung glaubhaft darlegen können, dass seine Bekanntschaft zu dem Polen aus geschäftlichen Beziehungen zu polnischen Partnern herrühre und dieser des öfteren beim Beschuldigten Station gemacht habe und bei ihm als Privatgast übernächtigt habe. Die Behörde sehe auch aus diesem Grund keine Veranlassung, die sinngemäße Aussage des S hinsichtlich deren Glaubwürdigkeit anzuzweifeln, wonach die beiden polnischen Arbeiter anlässlich eines Besuches beim Beschuldigten von diesem auf seine Baustelle „schwarz vermittelt“ worden seien und dies als eine Gefälligkeit für die geschäftliche Zusammenarbeit gedacht gewesen sei. Dass diese Vorgangsweise allenfalls im wirtschaftlichen Interesse des Beschuldigten gelegen sei, ließe nicht von vornherein zwingend den Schluss zu, dass eine solcherart zustande gekommene  „Überlassung“ polnischer Arbeiter als eine synallagmatische Gegenleistung für frühere Leistungen des S zu gelten habe und vermag im gegebenen Fall alleine eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschuldigten nicht zu begründen. Dies wäre jedenfalls der Fall, wenn das Ermittlungsverfahren zweifelsfrei ergeben hätte, dass den Polen aus deren Tätigkeit die behaupteten Entgeltansprüche im Sinne des § 1152 ABGB gegenüber dem Beschuldigten erwachsen seien. Für eine Entgeltlichkeit bzw. eine Entlohnung der Ausländer in Geldform durch den Beschuldigten würden aber keine ausreichenden Anhaltspunkte vorliegen und sei dies auch vom einvernommenen Zeugen S dezidiert verneint worden.

 

Die Ermittlung des Zollamtes bei der Kontrolle hätten sich abgesehen von der Einvernahme des Bauherrn auf ein von den angetroffenen Arbeitern ausgefülltes und in der polnischen Sprache gehaltenes Personenblatt beschränkt, in denen diese einen Entgeltanspruch in Höhe von 5 Euro sowie den Vermerk „helfen“ für „F“ eingetragen hätten. Der dürftige Wortlaut der im Personenblatt getätigten Angaben ließe aber offen, ob der Betrag von 5 Euro als erhoffter Werklohn zu verstehen sei, geschweige denn, dass sich daraus der Schluss ableiten ließe, bei dem eingesetzten Betrag handle es sich um ein mit dem Beschuldigten oder gegebenenfalls mit dem Bauherrn ausgehandeltes Entgelt. Dass eine solche Entlohnung der Ausländer durch den Beschuldigten in Bargeld vereinbart worden wäre bzw. diese tatsächlich auch erfolgt sei, ergebe sich weder aus der Aktenlage noch aus den protokollierten Aussagen. Eine ergänzende Einvernahme der Ausländer als Zeugen sei von den Erhebungsorganen nicht veranlasst worden und sei im anschließenden Ermittlungsverfahren nicht mehr möglich gewesen, da offensichtlich davon auszugehen sei, dass sich die Ausländer wieder in Polen aufhalten würden und mangels einer ladungsfähigen Adresse für eine eventuelle nachträgliche Vernehmung nicht zur Verfügung stehen würden. Von einem tragfähigen Befragungsergebnis könne daher insgesamt betrachtet nicht die Rede sein.

 

Das Beweisverfahren sei insbesondere im Hinblick auf die Arbeitnehmereigenschaft der Ausländer im Verhältnis zum Beschuldigten ergänzungsbedürftig geblieben und hätte, ohne das Vorliegen von gewissen Verdachtsmomenten gegen den Beschuldigten zu verkennen, nicht mit dem Ergebnis der erwiesenen Tat abgeschlossen werden können. Dem Beschuldigten könne bei dieser Beweislage die entgeltliche Überlassung und Beschäftigung der Ausländer schon aus diesem Grunde nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit angelastet werden und sei daher in Beachtung des Grundsatzes in dubio pro reo wie im Spruch zu entscheiden gewesen.

 

2. Gegen diesen Bescheid wurde vom Zollamt Wels als Amtspartei rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und beantragt, das Strafverfahren gegen W R weiter zu führen und die beantragte Geldstrafe zu verhängen.

 

Den Ausführungen der erstinstanzlichen Strafbehörde würde insofern entgegnet, dass die ho. Behörde der Überzeugung sei, dass die Vernehmungsprotokolle und auch die Personenblätter, welche ebenfalls als Niederschrift gelten würden, voll beweislich seien um den Tatbestand der illegalen Beschäftigung als erwiesen zu werten. Keinesfalls würde die „Problemantik des Falles“ verstärkt, weil „sich die Ermittlungen des Zollamtes“ usw. auf ein in der polnischen Sprache gehaltenes Personenblatt beschränken würden. Diese Personenblätter hätten aus ho. Sicht, was auch in zahlreichen Verfahren gegolten habe, volle Beweiskraft. Die angeführte Strafbehörde bräuchte also keine extensive Auslegung des Beschäftigungsbegriffes vornehmen und in der Begründung nicht darauf eingehen, was gewesen wäre, wenn ein Dolmetscher von der Zollbehörde beigezogen worden wäre, sondern sich auf die vorhandenen Beweismittel beschränken.

 

Hinsichtlich der Angabe von Entlohnung würde nunmehr ausgeführt, dass als Lohn 5 Euro angegeben worden seien und es dem Arbeitnehmer aus allgemeiner Lebenserfahrung betrachtet sicherlich egal sein würde, ob dies bezeichneterweise ein erhoffter Werklohn sein solle. Insbesondere würde abschließend darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte W R trotz Aufforderung keine Stellungnahme abgegeben habe und schon alleine deshalb, nach der Aktenlage alle Tatbestandsmerkmale jedenfalls gegeben seien und darauf hingewiesen würde, dass nach Arbeitskräfteüberlassungsgesetz sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser jedenfalls zu bestrafen seien.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit Schreiben vom 16.2.2006 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Die Berufung des Zollamtes Wels wurde dem Beschuldigten in Wahrung des Parteiengehörs zur Stellungnahme übermittelt. Mit Schreiben vom 15. März 2006 hat dieser zu den Ausführungen in der Berufung Stellung genommen.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid richtet, in der Berufung die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes in Zweifel gezogen wurde und darüber hinaus von keiner Verfahrenspartei eine Berufungsverhandlung beantragt wurde.

 

Aus dem Akt ergibt sich folgender Sachverhalt:

Am 2.2.2005 wurde von Organen des Zollamtes Wels gemeinsam mit Gendarmeriebeamten des Gendarmeriepostens Raab bei der Baustelle des Wohnhauses R, L, eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt. Eigentümerin des Hauses ist Frau I Q. Bei der Kontrolle wurden die beiden polnischen Staatsangehörigen L Z und M N im Erdgeschoß des Wohnhauses bei Verspachtelungsarbeiten von Gipskartonwänden angetroffen. Ebenfalls bei der Kontrolle wurde Herr F S, der Lebensgefährte der Hauseigentümerin angetroffen, der gegenüber den kontrollierenden Zollorganen angab, für die Baustelle sowie für die Personalanwerbung zuständig zu sein. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für die Beschäftigung der beiden polnischen Staatsangehörigen konnten bei der Kontrolle nicht vorgewiesen werden.

 

Mit Herrn F S wurde nach der Kontrolle von den kontrollierenden Zollorganen eine Niederschrift am Gendarmerieposten Raab aufgenommen und führte dieser darin aus, dass die beiden Polen von W R vermittelt worden sind. Die beiden Polen seien seit einem Tag auf der Baustelle gewesen und haben verschiedene Arbeiten wie Verspachteln der Rigipsplatten, Verputzen der Installationsschlitze und Zusammenräumen der Baustelle verrichtet. Weiters gab Herr S bei dieser Einvernahme an, dass sich W R auch um die Entlohnung der beiden Polen in Geldform kümmert. Er selbst kommt für die Unterkunft und die Verpflegung auf. Er ist mit W R geschäftlich in Verbindung und bringt ihm auch ab und zu wieder Kunden. Die Überlassung der polnischen Arbeiter erfolgt somit in einer Art Gegenleistung für seine Vermittlung von Aufträgen und Baustellenadressen an W R.

 

Mit den beiden polnischen Staatsangehörigen wurden im Zuge der Kontrolle ein Personenblatt ausgefüllt. N gibt darin an, dass er derzeit für die Firma „F“ als Helfer beschäftigt ist und für eine tägliche Arbeitszeit von 2 Stunden einen Lohn von 5 Euro erhält.

In dem von Z ausgefüllten Personenblatt findet sich in der Rubrik „ich arbeite derzeit für die Firma“ ein nicht lesbarer Vermerk in polnischer Sprache. Auch dieser gibt an 5 Euro als Lohn zu erhalten.

 

In der Folge wurde von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen mit der Aufforderung zur Rechtfertigung an W R ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Im Rahmen dieses Verfahrens wurde nochmals Herr F S im Rechtshilfeweg von der Bezirkshauptmannschaft Schärding als Zeuge einvernommen. In dieser Einvernahme gab Herr S an, dass die beiden Polen Bekannte von W R sind und sich bei diesem auf Besuch aufgehalten haben. So weit ihm bekannt ist, waren die Polen weder bei der Transportunternehmung noch bei dem von R in Polen begründeten Zweigbetrieb beschäftigt. W R hat ihm das Angebot unterbreitet, dass die beiden Polen auf seiner Baustelle mithelfen können. R hat den Polen keinesfalls einen Lohn bezahlt, es wurde nicht einmal über eine Entlohnung gesprochen. Wer letztlich den Polen den in der Anzeige angeführten Lohn von 5 Euro bezahlt hat, weiß er nicht.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich wie bereits einleitend erwähnt aus den im Akt einliegenden Niederschriften und Personenblättern.

 

 

5. Der Unabhängige  Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Das Zollamt Wels beruft sich in seiner Begründungsausführung darauf, dass sie der Überzeugung sei, dass die Vernehmungsprotokolle und auch die Personenblätter voll beweislich sind, um den Tatbestand der illegalen Beschäftigung als erwiesen zu werten. Diesen Ausführungen ist allerdings zu entgegnen, dass der Inhalt der Personenblätter nicht mit der anlässlich der Kontrolle beim Gendarmerieposten Raab aufgenommenen Niederschrift übereinstimmt. Aus den aufgenommenen Personenblättern, welche grundsätzlich von den kontrollierten Personen selbstständig ausgefüllt werden – gegenteiliger Vermerk findet sich am Personenblatt nicht – scheint jedenfalls in der Rubrik Arbeitgeber ("ich arbeite derzeit für die Firma") nicht W R auf. In einem Personenblatt ist deutlich der Name F als Arbeitgeber ersichtlich, welcher eindeutig darauf hindeutet, dass es sich hiebei um Herrn F S, den Lebensgefährten der Hauseigentümerin und Bauherrin, gehandelt hat. Im zweiten Personenblatt findet sich in dieser Rubrik eine nicht lesbare Notiz in polnischer Sprache. Diese Notiz ist allerdings auch so weit zu lesen, dass hier nicht der Name W R genannt ist.

 

Mit diesen Ausführungen in den Personenblättern steht die mit Herrn F S aufgenommene Niederschrift in Widerspruch, in der dieser angibt, dass jedenfalls W R für die Entlohnung der polnischen Staatsangehörigen aufkommt. Dazu ist festzuhalten, dass es dem Unabhängigen Verwaltungssenat sehr unschlüssig erscheint, dass beide polnischen Staatsangehörigen nicht angeben, dass W R ihr Arbeitgeber ist, diese aber laut Ausführungen von Herrn S 5 Euro von W R erhalten sollen. In diesem Punkt schließt sich der Unabhängige Verwaltungssenat den Begründungsausführungen der Erstbehörde an, wonach Herr S im Zuge der Kontrolle zum Schutz seiner eigenen Person dies gegenüber den Zollorganen angegeben hat und W R als Arbeitgeber nannte. Diese Ansicht wird auch dadurch verstärkt, dass Herr S im Zuge der Zeugenaussage vor der Bezirkshauptmannschaft Schärding, welcher dieser unter Wahrheitspflicht stehend abgelegt hat, seine Aussagen im Zuge der Kontrolle insofern widerrufen hat, als er angegeben hat, dass die beiden Polen Bekannte von W R sind und sich  bei diesem zu Besuch aufgehalten haben und jedenfalls in keinem Arbeitsverhältnis zu W R gestanden sind. Ausdrücklich wurde von Herrn S darauf hingewiesen, dass W R den Polen keinen Lohn bezahlt hat. Dies erscheint dem Unabhängigen Verwaltungssenat insofern schlüssig, als sich im gesamten Verfahrensakt kein Anhaltspunkt dafür findet, warum W R den beiden polnischen Staatsangehörigen für Tätigkeiten auf einer fremden Baustelle ein Entgelt bezahlen soll. Dies würde jeglicher Lebenserfahrung widersprechen. Dass die beiden polnischen Staatsangehörigen in keinem Arbeitsverhältnis zu W R gestanden sind, ergibt sich aus deren schriftlichen Angaben im Personenblatt. Insofern sind die Ausführungen des Zeugen S vor der Bezirkshauptmannschaft Schärding als nachvollziehbar zu werten und geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass dies auch dem wahren Sachverhalt entspricht.

 

Als Beschäftigung gilt gemäß § 2 Abs.2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

...

c)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Nach § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

 

Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, macht es entsprechend den eben zitierten gesetzlichen Vorschriften keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist oder ob im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG), ist die Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

Nach § 3 Abs.2 AÜG ist Überlasser, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbstständig sind.

 

Im gegenständlichen Fall ist auf Grund der vorliegenden Beweisergebnissen davon auszugehen, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen in keinem Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zu W R gestanden sind. Aufgrund dieser Tatsache kann W R auch nicht als Überlasser im Sinne des § 3 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz angesehen werden.  Überlasser im Sinne des Gesetzes kann nur sein wer Arbeitskräfte gemäß der Definition des § 3 Abs.2 AÜG zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

 

Jedenfalls nicht zum Nachteil für W R kann gewertet werden, dass sich dieser aufgrund der Aufforderung zur Rechtfertigung durch die Erstinstanz nicht geäußert hat. Insgesamt geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen von W R nicht im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt wurden, weshalb von der Erstinstanz zu Recht das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wurde.

 

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

 

 

 

 

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