VwSen-251423/5/Kü/Hu

II.                  Der Berufungswerber hat für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat keinen Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27. Jänner 2006, Gz. 0041522/2005, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach  § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe von 500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit gemäß § 9 VStG als nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma L. W KG, L, F, zu verantworten hat, dass von dieser vom 23.5.2005 bis zumindest 27.5.2005 die argentinische Staatsbürgerin, Frau E A M, geb. …, L, G, als Kellnerin ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen in der Betriebsstätte „F“, L,  F, beschäftigt wurde.

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen ausgeführt, dass für die Behörde der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen sei. Einen Schuldentlastungsbeweis im Sinne der Gesetzesbestimmungen hätte der Bw mit seiner Rechtfertigung nicht erbringen können. Zur Strafhöhe sei festzustellen, dass als strafmildernd die Unbescholtenheit, das Geständnis und die Anmeldung zur Sozialversicherung gewertet würde, als straferschwerend sei kein Umstand zu werten gewesen.

2. Dagegen wurde vom Bw mit Schreiben vom 24.2.2006, welches mittels Telefax am 1.3.2006 bei der Erstinstanz eingebracht wurde, Berufung erhoben. Er bitte um Nachsicht und begründe dies folgendermaßen:

Frau A E sei eine gute Bekannte des Betriebes und studiere seit Jahren in Linz. Des weiteren wisse er von zumindest zwei Anstellungen, die Frau E laut ihren Erzählungen in letzter Zeit gehabt hätte.

Unwissentlich sei er davon ausgegangen, dass für eine Beschäftigung von Frau E (Studentin in Österreich) keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung notwendig sei. Er habe Frau E am 24.5.2005 für einen Probetag angestellt und sei am 25.5.2005 zum Entschluss gekommen, diese Kraft für 20 Stunden (Donnerstag bis Samstag) in der Woche anzustellen. Die Meldung an das Lohnbüro sei am Mittwoch, 25.5.2005 gegen Nachmittag erfolgt. Dass die Anmeldung zur Krankenkassa erst am 31.5.2005 erfolgt sei, liege daran, dass das Steuerberatungsbüro an Fronleichnam-Wochenende geschlossen gehabt habe. Des weiteren möchte er darauf hinweisen, dass in seinen Betrieben noch niemals ein Arbeitnehmer ohne Anmeldung beschäftigt gewesen sei. Durch die Nähe des F zum Magistrat und Finanzamt Linz – er hätte auch sehr viele Gäste aus diesen Ämtern – ergebe sich ein weiterer Ausschließungsgrund für die Beschäftigung von so genannten „Schwarzarbeitern“.

Diesem Vorbringen sei von der Erstinstanz nicht Folge geleistet worden. Er betone nochmals, dass es in seinem Betrieb keine Arbeitnehmer ohne Anmeldung gebe. Aufgrund seiner Funktionärstätigkeit (Tourismuskommission Linz, Ausschuss Wirtschaftskammer Linz-Stadt, Sprecher der Hotellerie und Gastronomie Linz) wäre es für ihn undenkbar, entgegen des Gesetzestextes zu arbeiten.

Weiters weise er darauf hin, dass er kein Schreiben erhalten habe, in dem er gebeten wurde, seine Einkommensverhältnisse bekannt zu geben.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 10. März 2006, welches beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 1. Juni 2006 eingelangt ist, die Berufung samt  den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Einholung einer Stellungnahme des Bw zur Rechtzeitigkeit seiner Berufung. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 und Z3 VStG abgesehen werden, zumal der Sachverhalt vom Bw in seinen Berufungsausführungen dargestellt wurde und überdies eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde.

Aus dem Akt sowie dem Berufungsvorbringen ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der L. W KG mit Sitz in L, F. Von dieser Gesellschaft wird am Standort F, L, das Lokal „F“ betrieben.

Vom Bw wurde am 24.5.2005 die argentinische Staatsangehörige, Frau E A M, geb. …, für einen Probetag angestellt. Am nächsten Tag, dem 25.5.2005, hat der Bw mit der argentinischen Staatsangehörigen ein Arbeitsverhältnis für 20 Stunden (jeweils Donnerstag bis Samstag) geschlossen. Die argentinische Staatsangehörige wurde auch bei der Krankenkasse mit Meldung vom 31.5.2005 angemeldet und wurde in dieser Meldung als Beschäftigungsbeginn der 24.5.2005 genannt.

Am 27.5.2005 wurde von Organen des Zollamtes Linz das Lokal des Bw einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterzogen. Im Zuge der Kontrolle wurde die argentinische Staatsangehörige, Frau E A M, beim Servieren von Getränken im Lokal des Bw gesehen. Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung der argentinischen Staatsangehörigen konnten keine vorgewiesen werden.

Dieser Sachverhalt ergibt sich unzweifelhaft aus den Ausführungen des Bw selbst. Das Datum der Kontrolle durch Organe des Zollamtes Linz ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Strafantrag.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Rechtzeitigkeit der Berufung:

Das gegenständliche Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz wurde entsprechend den im Akt aufliegenden Unterlagen mittels RSa-Brief am 8.2.2006 an den Bw versandt. Der Rückschein als Nachweis über die Zustellung ist beim Bürgermeister nicht eingelangt. Aufgrund dieses Umstandes wurde von der Erstinstanz eine Nachforschung bei der Post AG durchgeführt. Diese Nachforschung hat ergeben, dass der gegenständliche Rückscheinbrief nicht hinterlegt wurde, da dieser in der Liste der Hinterlegungen nicht aufscheint. Vom Bearbeiter der Erstinstanz wurde daher im Verfahrensakt festgehalten, dass das Straferkenntnis spätestens am 10.2.2006 zugestellt worden sein muss und ab diesem Tag die 14-tägige Berufungsfrist zu laufen begonnen hat. Die vom Bw mit 24.2.2006 datierte Berufung wurde allerdings erst am 1.3.2006 bei der Erstinstanz eingebracht. Deswegen müsste die Berufung als verspätet anzusehen sein. Diese Tatsache wurde dem Bw mit Schreiben vom 25.7.2006 zur Kenntnis gebracht und wurde dieser ersucht, dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Nachweis über das Datum der tatsächlichen Zustellung vorzulegen.

Der Bw führte zu dieser Anfrage des Unabhängigen Verwaltungssenates wörtlich aus: „Sollte ich eine Frist versäumt haben, wird es an meinem laufenden Arbeitseinsatz, der für Kleinunternehmer notwendig ist, um zu überleben, liegen. Für mich selbst stellt sich die Frage, ob eine mögliche Fristversäumnis den tatsächlichen Tatbestand aufhebt. Ich bitte Sie, meinen Einspruch zu bearbeiten.“

Obwohl die Zustellung des Straferkenntnisses vom Bw nicht in Abrede gestellt wurde – Anfrage nach dem Tag der tatsächlichen Zustellung wurde nicht beantwortet –  hat der Unabhängige Verwaltungssenat im Zweifel von der Rechtzeitigkeit der eingebrachten Berufung auszugehen. Gegenteiliges war – obwohl sämtliche Indizien dafür sprechen – nicht nachzuweisen. Es war daher inhaltlich über die Berufung abzusprechen.

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

Vom Bw selbst wurde angegeben, die argentinische Staatsangehörige E A M im Lokal F beschäftigt zu haben. Auch aus der Anmeldung zur Gebietskrankenkassa geht hervor, dass ein Beschäftigungsverhältnis bestanden hat. Entgegen den Ausführungen im Spruch der Erstinstanz hat dieses Arbeitsverhältnis allerdings erst am 24.5.2005 begonnen, weshalb eine entsprechende Korrektur des Spruches vorzunehmen war. Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung der argentinischen Staatsangehörigen sind nicht vorgelegen. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Vom Bw wurde die Beschäftigung der argentinischen Staatsangehörigen eingestanden, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Bereits von der Erstinstanz wurde im Zuge der Strafbemessung die Unbescholtenheit des Bw, die kurze Beschäftigungsdauer und die Anmeldung zur Sozialversicherung als Milderungsgründe gewertet und deswegen die außerordentliche Strafmilderung nach § 20 VStG angewendet. Da von der Erstinstanz die Strafe im höchstmöglichen Ausmaß herabgesetzt wurde, erübrigen sich somit weitere begründende Ausführungen zur Strafbemessung.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Im gegenständlichen Fall konnte nicht festgestellt werden, wann das Straferkenntnis dem Bw zugestellt wurde und damit verbunden, ob die vom Bw eingebrachte Berufung rechtzeitig oder verspätet erhoben wurde. Falls die Berufung verspätet eingebracht wurde, wäre diese zurück zu weisen.

Wird eine Berufung abgewiesen statt als verspätet eingebracht zurückgewiesen, so wird der Bw dadurch nicht schlechter gestellt und nicht in seinen Rechten verletzt. Allerdings dürfen in einem derartigen Fall die Kosten des Berufungsverfahrens nicht auferlegt werden (siehe Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren Band I, 2. Auflage E104, E106 und E107 zu § 66 AVG (Seite 1263f) und zitierte zahlreiche VwGH-Entscheidungen).

Dem Bw wird somit für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat kein Verfahrenskostenbeitrag vorgeschrieben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger