Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-320136/18/Kl/Pe

Linz, 05.09.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Herrn F S, vertreten durch Rechtsanwälte DDr. G P, Mag. S T-P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 1.8.2005, N96-3-2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Natur- und Landschaftsschutzgesetz 2001 (Oö. NSchG 2001) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18.8.2006 zu Recht erkannt:

 

 

I.      Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 60 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 1.8.2005, N96-3-2005, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 56 Abs.2 Z7 Oö. NSchG 2001 iVm dem Bescheid der Oö. Landesregierung vom 28.9.2004, N-105222/7-2004-Mö/Gre, verhängt, weil er dem Bescheid der Oö. Landesregierung, Naturschutzabteilung, vom 28.9.2004, N-105222/7-2004-Mö/Gre, zur Herstellung des ursprünglichen Zustandes auf den Grundstücken Nr. 880, 878/1 und 878/2, alle KG S, Marktgemeinde L, bis spätestens 31.12.2004

1.        die Böschung an der nördlichen sowie östlichen Grundstücksgrenze des Grst. Nr. 880, KG S, gänzlich unter Verwendung der angegebenen Gehölzarten (Salweide, Weißbirke, Hasel, Schwarz-Hollunder, Schwarz-Erle) zu bepflanzen, sodass sich in diesem Bereich wiederum ein geschlossener Heckenzug entwickeln kann. Um möglichst bald eine geschlossene Heckenformation zu erhalten, sind zumindest 1,5 bis 2 m hohe Setzlinge zu verwenden;

2.        für das Aufkommen der Hecke Sorge zu tragen und Ausfälle umgehend zu ersetzen und

3.        sämtliche auf dem Grst. Nr. 880 und dem südwestlichen Teil des Grst. Nr. 878/2, beide KG S, abgelagerte Fahrzeuge, Fahrzeugteile, Maschinenteile, Autowracks, Gerümpel, Altreifen und sonstiges vollständig zu entfernen, ordnungsgemäß zu entsorgen bzw. ordnungsgemäß zu lagern

zumindest bis zum 18.5.2005, wie eine Überprüfung durch die Bezirkshauptmannschaft Freistadt am 19.5.2005 ergab, insofern nicht nachgekommen ist, als die Bepflanzung vorwiegend mit Obstbäumen und Sanddorn durchgeführt und die darüber hinaus gepflanzten Gehölze nahezu zur Gänze gefegt und ausgefallen sind und im unter Punkt 3 angeführten Bereich neben einem Container, einem Bagger und einem offensichtlich nicht mehr funktionsfähigen Lkw‑Anhänger noch andere Maschinenteile abgelagert sind.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Geldstrafe beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass eine ordnungsgemäße Bepflanzung stattgefunden hätte, weit über 80 Stück der vorgeschriebenen Gehölzarten gepflanzt worden seien, aber vom Berufungswerber Anfang Mai 2005 bei einer Begehung festgestellt worden sei, dass die Gehölze sich in ordnungsgemäßem Zustand befinden.  Mitte Mai 2005 musste aber vom Berufungswerber festgestellt werden, dass die Gehölze durch Wildtiere verfegt worden seien. Eine Nachpflanzung sei nach einer Begehung am 26.6.2005 erfolgt. Dies könne ihm nicht angelastet werden. Diesbezüglich wurden auch Beweise angeführt, welche von der Behörde erster Instanz nicht aufgenommen wurden. Auch dem Entfernungsauftrag sei vollinhaltlich nachgekommen worden. Der Bagger werde zum Verladen der Steine benötigt und dann auf der Grundfläche abgestellt. Gleiches gelte für den Container. Der funktionsunfähige Lkw-Anhänger sei nur kurzfristig abgestellt worden. Dem Bescheid vom 28.9.2004 sei nicht zu entnehmen, dass auf der gegenständlichen Grundstücksfläche nur mehr Gestein und Felsmaterial vorhanden sein dürfe.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 28.9.2004, N‑105222/7-2004-Mö/Gre, mit welchem dem Berufungswerber rechtskräftig aufgetragen wurden, den ursprünglichen Zustand auf den Grst. Nr. 880, 878/1 und 878/2, alle KG S, Marktgemeinde L, herzustellen, nämlich die Böschung an der nördlichen sowie östlichen Grundstücksgrenze des Grst. Nr. 880, KG S, gänzlich unter Verwendung der angegebenen Gehölzarten (Salweide, Weißbirke, Hasel, Schwarz-Hollunder, Schwarz-Erle) zu bepflanzen, wobei zumindest 1,5 bis 2 m hohe Setzlinge zu verwenden sind. Weiters wurde aufgetragen für das Aufkommen der Hecke Sorge zu tragen, Ausfälle umgehend zu ersetzen und sicherzustellen, dass durch das Wachstum der neu anzupflanzenden Hecke im Lauf der Jahre die beabsichtigte optische Sichtschutzwirkung erzielt werden kann. Weiters wurde aufgetragen, sämtliche auf dem Grst. Nr. 880 und Nr. 878/2 abgelagerten Fahrzeuge, Fahrzeugteile, Maschinenteile, Autowracks, Gerümpel, Altreifen und sonstiges vollständig zu entfernen, ordnungsgemäß zu entsorgen bzw. ordnungsgemäß zu lagern. Die Maßnahmen wurden bis spätestens 31.12.2004 aufgetragen.

 

Im Aktenvermerk vom 24.5.2005 hat der Amtssachverständige festgehalten, dass bei einem Lokalaugenschein am 19.5.2005 festgestellt wurde, dass die Punkte 1 und 2 des Wiederherstellungsbescheides nicht erfüllt anzusehen sind, weil die Bepflanzung aus Sanddorn und vorwiegend Obstbäumen, letztere  zum Großteil gefegt, besteht. Die darüber hinaus noch gepflanzten Gehölze sind nahezu zur Gänze gefegt und ausgefallen. Die Entfernung der Obstbäume und eine Bepflanzung samt Ergänzung der Ausfälle mit den vorgeschriebenen Gehölzen ist somit nicht erfüllt. Auch ist der Punkt 3 des Bescheids nur zum Teil erfüllt. Neben einem Container, einem Bagger und einem offensichtlich nicht mehr funktionsfähigen Lkw-Anhänger sind noch nicht näher definierbare Maschinenteile abgelagert. Es wurde auch eine Fotodokumentation vom Sachverständigen angefertigt und beigelegt. Daraus ist sowohl die Böschung, die Böschungsbepflanzung und auch die Ablagerungen ersichtlich. Auch liegt ein Orthofoto im Akt vor, aus dem die Grundstücke, die Böschung und Ablagerungen hervorgehen.

 

Weiters hat der Oö. Verwaltungssenat Beweis erhoben durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.8.2006, zu welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der belangten Behörde geladen wurden und erschienen sind. Weiters wurden die Zeugen F K, A K, G S, geladen und einvernommen. Der weiters geladene Zeuge M S hat sich entschuldigt.

 

Ein Lokalaugenschein ist nicht zielführend, weil aufgrund der verstrichenen Zeit der Zustand im Tatzeitraum nicht mehr festgestellt werden kann.

 

4.1. Aus dem Orthofoto sowie aus den aufgenommenen Fotografien steht für den Oö. Verwaltungssenat fest, dass die Lagerungen auf dem Grst. Nr. 880 vorgenommen wurden, die Maßnahmen der Böschung und Bepflanzung sich auf die Grenze zwischen den Grst. Nr. 880 und Nr. 878/2 beziehen. Dies ist auch dem rechtskräftigen Entfernungsauftrag der Oö. Landesregierung vom 28.9.2004 zu entnehmen, welcher auch für den Oö. Verwaltungssenat bindend ist. Weiters steht für den Oö. Verwaltungssenat fest, dass bis zum 31.12.2004 eine gänzliche Bepflanzung mit Salweide, Weißbirke, Hasel, Schwarz-Hollunder und Schwarz-Erle an der nördlichen sowie östlichen Grundstücksgrenze des Grst. Nr. 880 nicht erfolgt ist und auch nicht mit 1,5 bis 2 m hohen Setzlingen durchgeführt wurde. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus den im Akt befindlichen Fotos sowie auch aus den Aussagen des Berufungswerbers selbst sowie der einvernommenen Zeugen. Daraus geht nämlich  klar hervor, wie schon der Sachverständige am 19.5.2005 festgestellt hat, dass die Bepflanzung aus Sanddorn und vorwiegend Obstbäumen bestand. Auch war die Bepflanzung nur mit kleinen Setzlingen. Dies schließt nicht aus, dass auch andere Gehölzarten verwendet wurden, allerdings war gefordert, dass ausschließlich die im Bescheid genannten Gehölzarten verwendet werden, die andere Bepflanzung aber entfernt wird. Im Übrigen wurde dies auch im Bescheid damit erklärt, dass ein geschlossener Heckenzug erreicht werden soll. Diese geschlossene Heckenformation sollte auch möglichst rasch erreicht werden, was auch die Verwendung von 1,5 bis 2 m hohen Setzlingen erklärt. Die einvernommenen Zeugen konnten hingegen die Behauptungen des Berufungswerbers nicht bestätigen. Insbesondere wurde das Vorhandensein von früheren Obstbäumen nicht bestätigt und auch nicht bestätigt, dass er die bescheidmäßig geforderten Setzlinge verwendet hat. Dies wird im Übrigen auch durch die Fotos dokumentiert.

 

4.2. Weiters ist erwiesen, dass die vorwiegend gesetzten Obstbäume zum Großteil gefegt und auch die übrigen Gehölze nahezu zur Gänze gefegt waren. Auch dieses zeigt sich aus den Fotos. Es wurden Ausfälle nicht umgehend ersetzt und das Wachstum der neu anzupflanzenden Hecke sichergestellt. Den Ausführungen des Berufungswerbers, dass die Verfegung Anfang Mai 2005 noch nicht festzustellen war, erst unmittelbar vor Feststellung des Sachverständigen eingetreten ist, im Übrigen aber vom Berufungswerber nicht bestritten wird, ist angesichts der weiteren Zeugenaussagen nicht haltbar. Alle Zeugen konnten einen konkreten Zeitpunkt der Verfegung nicht angeben. Vielmehr ist aus den Aussagen zu entnehmen, dass während des Winters 2004/2005 die Verfegung stattgefunden hat, also schon längere Zeit vorhanden war. Auch gibt der Berufungswerber in der mündlichen Verhandlung selbst zu, dass eine Nachpflanzung von Esche, Haselnuss und Holler erst im Herbst 2005 erfolgte.

 

4.3. Durch Fotos weiters erwiesen und auch vom Bw nicht bestritten, steht auch fest, dass am 19.5.2005 Ablagerungen auf dem Grst. Nr. 880 vorhanden waren, nämlich ein Container, ein Bagger, ein nicht mehr funktionsfähiger Lkw-Anhänger und andere Maschinenteile. Dass diese vorübergehend entfernt wurden und wieder hingestellt wurden, konnte im Beweisverfahren nicht einwandfrei erwiesen werden. Vergleiche der Fotos aus dem Verfahren für den Entfernungsbescheid mit den jetzigen Fotos ergeben eine gleiche Situierung der vorgefundenen Fahrzeuge und Fahrzeugteile. Auch konnten die Zeugen nicht einwandfrei bestätigen, was tatsächlich sich auf dem Grst. Nr. 880 befand. Auch die Gattin des Berufungswerbers konnte nicht angeben, ob es sich um die selben Fahrzeuge oder verschiedene handelte. Aufgrund des Beweisverfahrens war daher für den Oö. Verwaltungssenat erwiesen, dass zum Zeitpunkt 19.5.2005 die angeführten Fahrzeuge bzw. Fahrzeugteile vorhanden waren.

 

Die Grst. Nr. 880 und 878/2, KG S, befinden sich im Grünland.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 5 Z3, 10 und 14 Oö. NSchG 2001 bedürfen im Grünland die Neuanlage von Park-, Abstell- und Lagerplätzen, wenn sie ein Flächenausmaß von 1.000 übersteigen, die Verwendung einer Grundfläche  zum Ablagern und Lagern von Abfall, und die Rohdung von Busch- und Gehölzgruppen und von Heckenzügen einer Bewilligung.

 

Gemäß § 58 Abs.1 leg.cit. kann die Behörde, wenn bewilligungspflichtige Vorhaben ohne Bewilligung oder sonst rechtswidrig ausgeführt wurden, unabhängig von einer Bestrafung nach § 56, demjenigen, der rechtswidrig das Vorhaben ausgeführt hat, mit Bescheid in einer festzusetzenden angemessenen Frist die Wiederherstellung des vorigen Zustandes (besondere administrative Verfügung) auftragen.

 

Gemäß § 56 Abs.2 Z7 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 7.000 Euro zu bestrafen, wer einer besonderen administrativen Verfügung gemäß § 58 nicht nachkommt oder dieser zuwiderhandelt.

 

5.2. Im Grunde des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes wurde der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Wie bereits im Verfahren erster Instanz unangefochten dokumentiert wurde, waren überwiegend andere Gehölzarten als die vorgeschriebenen gepflanzt, insbesondere Sanddorn und Obstbäume, wobei diese auch trotz bescheidmäßigen Auftrages nicht entfernt wurden (Die Bepflanzung sollte gänzlich mit den angeführten Pflanzen erfolgen). Dass darunter auch andere Gehölzarten sich befanden, hindert nicht an der Tatbestandsmäßigkeit, das anordnungswidrig hauptsächlich Obstbäume vorhanden waren. Auch wurden die Setzlinge nicht in der geforderten Höhe gesetzt. Dies wurde durch Zeugenaussagen einwandfrei erwiesen. Weiters steht fest, dass auch für das Aufkommen der gesetzten Gehölze nicht Sorge getragen wurde. So wurde kein Schutz der Setzlinge vorgenommen und diese auch nicht umgehend bei Ausfall nachgesetzt. Dass das Aufkommen der Gehölze ordnungsgemäß gewesen sei und die Verfegung erst kurz vor Feststellung durch den Amtssachverständigen stattgefunden habe, konnte im Zuge des Ermittlungs- und Beweisverfahrens nicht erwiesen werden. Insbesondere waren die Zeugenaussagen hier sehr uneinheitlich und teilweise widersprüchlich. So konnte zu konkreten Zeitpunkten mehrheitlich keine Angaben gemacht werden, darüber hinaus aber konnten Zeugenaussagen dahingehend, dass die Obstbäume bereits im Jahr 2004 geblüht hätten und gediehen sind, dann aber 2005 verbissen wurden, nicht nachvollzogen werden, da die Bäume nach den Angaben des Berufungswerbers erst im Herbst 2004 gepflanzt wurden. Auch ergaben die Aussagen einen Verbiss im Winter, welcher im Jahr 2005 wesentlich vor Mai 2005 beendet war. Die Angaben des Berufungswerbers konnten daher nicht erwiesen werden.

 

5.3. Auch wurde dem Auftrag insofern nicht entsprochen, als auf dem Lagerplatz weiterhin bis zum 19.5.2005 Fahrzeuge und Fahrzeugteile wie z.B. der Baucontainer, der Bagger, ein funktionsunfähiger Lkw-Anhänger und andere Maschinenteile, gelagert waren. Dies wurde im Übrigen auch von den einvernommenen Zeugen grundsätzlich bestätigt, wobei aber nähere zeitliche Angaben nicht gemacht werden konnten. Ob die genannten Fahrzeuge vorübergehend entfernt und wieder am selben Ort aufgestellt wurden, konnte anhand der Aussagen nicht einwandfrei nachgewiesen werden. Ein Vergleich der im Entfernungsverfahren aufgenommenen Fotos mit den nunmehr dem Verfahren zugrunde gelegten Fotos zeigt keine örtliche Veränderung des Baucontainers und Baggers. Darüber hinaus war aber eine Tatbestandsmäßigkeit insofern gegeben, als der bescheidmäßige Auftrag dahingehend lautete, dass „vollständig“ zu entfernen, zu entsorgen bzw. ordnungsgemäß zu lagern sei. Schon aus diesem Auftrag ist ersichtlich, dass nicht gemeint sei, eine zeitlich und örtlich punktuelle Entfernung, sondern eine dauernde Entfernung, was aus dem Wort „vollständig“ zu entnehmen ist und weiters aus dem weiteren Auftrag ersichtlich ist, dass die Gegenstände ordnungsgemäß zu entsorgen bzw. ordnungsgemäß zu lagern sind. Dies beinhaltet eine weitergehende Verpflichtung als die Entfernung. Es bedeutet vielmehr, dass sie nicht auf dem im Bescheid genannten Grundstück gelagert werden dürfen, weil dies nicht ordnungsgemäß im Sinn von rechtmäßig möglich ist. Entgegen dem bescheidmäßigen Auftrag wurden die Gegenstände nicht für Dauer entfernt und jedenfalls nicht in rechtmäßiger Weise entsorgt bzw. gelagert. Es wurde daher diesem Auftrag nicht entsprochen und daher auch diesbezüglich der Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass die administrative Verfügung solange nicht erfüllt ist, solange nicht alle bescheidmäßig geforderten Maßnahmen gesetzt wurden. Es war daher die Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu bestätigen.

 

5.4. Der Berufungswerber hat die Übertretung aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt nämlich bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten und ist Fahrlässigkeit ohne weiteres dann anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Einen solchen Entlastungsnachweis hat der Berufungswerber nicht erbracht und insbesondere auch keine diesbezüglichen Beweismittel angeboten. Es war daher zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

 

Das Straferkenntnis war daher hinsichtlich der Schuld vollinhaltlich zu bestätigen.

 

5.5. Wenn hingegen der Berufungswerber Mängel im rechtskräftigen Entfernungsauftrag geltend macht, so ist ihm die Rechtskraft dieses Bescheides entgegenzuhalten. Unrichtigkeiten oder unrichtige Rechtsanwendung wäre im dortigen Verfahren mit Rechtsmittel geltend zu machen. Im Grunde der Rechtskraft dieses Bescheides ist daher auch der Oö. Verwaltungssenat an diesen Bescheid gebunden.

 

5.6. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Die belangte Behörde hat sämtliche Strafbemessungsgründe ihren Erwägungen zugrunde gelegt. Mildernde Umstände lagen nicht vor, erschwerend wertete sie eine rechtskräftige Vorstrafe nach dem Naturschutzgesetz. Die persönlichen Verhältnisse hat sie mit einem monatlichen Einkommen von 600 Euro, keinen Sorgepflichten und Hälfteeigentum eines landwirtschaftlichen Anwesens geschätzt. Auch im Berufungsverfahren sind keine geänderten mildernden Umstände hervorgetreten und wurden auch solche vom Berufungswerber nicht geltend gemacht. Die verhängte Geldstrafe liegt im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und kann als nicht überhöht gewertet werden. Sie ist vielmehr erforderlich um den Berufungswerber zum Einsehen zu bewegen und ihn vor einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Die verhängte Geldstrafe ist tat- und schuldangemessen und auch im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers nicht überhöht. Es konnte nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Es war daher auch die festgesetzte Strafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen. Geringfügiges Verschulden war hingegen nicht festzustellen, weil das Tatverhalten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es war daher nicht mit einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG vorzugehen.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 60 Euro, festzusetzen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Klempt

 

 

Beschlagwortung:

Wiederherstellung, keine Entlastung, Nichterfüllung

 

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