VwSen-550288/15/Kl/Pe

Linz, 13.10.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die IX. Kammer (Vorsitzender Vizepräsident Mag. Dr. Steiner, Berichterin Dr. Klempt, Beisitzerin Mag. Bismaier) über den Nachprüfungsantrag der A B GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. H H, im Vergabeverfahren der H W GmbH betreffend „Neubau W Messecenter West – Sanitärinstallationen“ nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 4.10.2006, zu Recht erkannt:

 

Der Nachprüfungsantrag vom 14.9.2006, die Widerrufsentscheidung vom 7.9.2006 für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.

Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Gebührenersatz abgewiesen, der übrige Antrag auf Kostenersatz zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3, 13 und 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz – Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 2 Z16, 139 und 345 Abs.3 Z5 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 14.9.2006 wurde von der A B GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Erklärung des Widerrufs bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Darüber hinaus wurde der Ersatz der Kosten des Provisorialverfahrens und des Nachprüfungsverfahrens begehrt.

 

Begründend wurde vorgebracht, dass die ausschreibende Stelle für das Bauvorhaben „Neubau W Messecenter West“ Heizungs-, Klima-, Lüftungs- und Sanitärinstallationen zur Ausschreibung gebracht habe. Die Angebotsfrist wurde mit 11.8.2006, 10.00 Uhr, begrenzt. Die Angebotsöffnung habe am 11.8.2006, 10.45 Uhr stattgefunden.

Die Antragstellerin habe fristgerecht für den Bereich „Sanitärinstallation“ ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt.

Bei der Angebotsöffnung seien  die Preise hinsichtlich Sanitärinstallationen wie folgt verlesen worden und sei die Antragstellerin augenscheinlich Billigstbieterin:

1. Fa. A          1.157.888,61

2. Fa. L          1.235.942,14

3. Fa. H          1.252.195,56

4. Fa. S          1.265.299,29

5. Fa. L          1.347.211,38

6. Fa. H          1.351.350,45 

 

Mit Telefax vom 7.9.2006 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, die gegenständliche Ausschreibung zu widerrufen, da das Billigstbieterangebot um ca. 24 % über dem marktüblichen Preis liege. Diese Begründung sei unsachlich und unrichtig.

Das Angebot der Antragstellerin sei auf Basis eigener Erfahrungswerte und unter Zugrundelegung jener Einheitspreise, die auf Nachkalkulationen abgeschlossener Baustellen basieren, erstellt worden. Es handle sich keineswegs um einen überhöhten, sondern um einen sehr günstigen und jedenfalls marktüblichen Preis.

Soweit die gelegten Angebote mit dem geschätzten Auftragswert divergieren, liege dies darin, dass der geschätzte Auftragswert offenkundig nicht mit der nötigen Sorgfalt ermittelt worden sei. Es handle sich wohl um eine grobe „Daumenpeilung“, die den gesetzlichen Anforderungen in keiner Weise gerecht werde. Nach den Intentionen des Gesetzgebers habe die ausschreibende Stelle den geschätzten Auftragswert, der als Basis für das gesamte Verfahren dient, sorgfältig und sachgerecht zu ermitteln.

Dies sei auch verständlich, da ansonsten niemals ein faires Verfahren gesichert werden könne. Die ausschreibende Stelle könne durch den vorsorglichen Ansatz eines gering geschätzten Auftragswertes – wie im gegenständlichen Fall – wohl jederzeit das Vergabeverfahren widerrufen, soweit sich nicht bereits im „ersten Anlauf“ das gewünschte Ergebnis ergäbe. Darüber hinaus dürfe der Widerruf auch nicht dazu missbraucht werden, die Preise im Rahmen einer folgenden Ausschreibung zu drücken. Dies wäre allerdings zwangsläufig der Fall, da im Rahmen der Angebotsöffnung die Preise aller Anbieter publik geworden seien.

Eine derartige willkürliche Vorgangsweise sei unzulässig und mit den elementaren Grundsätzen des Vergaberechts nicht vereinbar.

 

Die ausschreibende Stelle habe nunmehr bekannt gegeben, dass der Widerruf der gegenständlichen Ausschreibung geplant sei. Da die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Widerruf mangels sachlicher Rechtfertigung nicht vorliegen, drohe der Antragstellerin aus dem rechtswidrigen Widerruf und in weiterer Folge durch die rechtswidrige Nichterteilung des Zuschlags unmittelbar ein Vermögensschaden in Form von Verdienstentgang, sowie in Form der Frustration bisher aufgelaufener Kosten der Angebotsabwicklung und der Kalkulation.

 

Gemäß § 139 Abs.2 Z3 BVergG könne ein Vergabeverfahren widerrufen werden, wenn dafür sachliche Gründe bestehen. Die Auftraggeberin habe aber keine sachlichen Gründe genannt, sodass ein Widerruf rechtswidrig wäre.

Die Antragstellerin erachte sich daher in ihrem Recht, dass das gegenständliche Vergabeverfahren mangels Vorliegens sachlicher Gründe nicht widerrufen werde und in ihrem Recht als Bestbieterin den Zuschlag zu erhalten, verletzt.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führt die Antragstellerin weiter aus, dass ihr durch den angekündigten rechtswidrigen Widerruf eine unmittelbare Schädigung, da sie als Bestbieterin bei Weiterführung des Verfahrens den Auftrag erhalten hätte, drohe. Es würde auch ein Vermögensschaden entstehen und bestünde ein großes Interesse an der Auftragserteilung. Die Interessenabwägung habe ergeben, dass die Aussetzung der geplanten Widerrufsentscheidung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren keine Interessen der ausschreibenden Stelle beeinträchtigen würde.    

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die H W GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Diese hat die Zurückweisung, in eventu Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung sowie des Antrages auf Ersatz der entrichteten Pauschalkosten beantragt. Die Vorbereitung und Abwicklung des Vergabeverfahrens und Prüfung der Angebote wurde durch die als Generalplaner beauftragte A A ZT – GmbH, durchgeführt. Die Ausschreibungsunterlagen wurden im Auftrag des Generalplaners durch die tG I L AG, erstellt. Mit der Projektleitung und begleitenden Kontrolle des Bauvorhabens wurde Architekt Mag. Schlager beauftragt. Dieser hatte auch Aufgaben im gegenständlichen Vergabeverfahren, nämlich Teilnahme an der Angebotsöffnung, Zuschlagsentscheidung oder Widerrufsentscheidung sowie Auftragsschreiben. Gegenstand des Nachprüfungsantrages ist ein Bauauftrag, nämlich Sanitärinstallationen betreffend den Neubau der Messehalle Wels, die gemeinsam mit den Heizungs-, Klima- und Lüftungsarbeiten ausgeschrieben wurden. Vor Durchführung der Ausschreibung erfolgte eine Kostenschätzung für diese Gewerke durch tG. Aufgrund dieser Kostenschätzung, in der auch die Änderungen der Entwurfsplanung gegenüber dem Stand aus dem Architektenwettbewerb berücksichtigt wurden, wurden die Kosten für die ausgeschriebenen Leistungen im Bereich Sanitärinstallation mit 968.317,44 Euro geschätzt. Innerhalb der Angebotsfrist wurde klargestellt, dass Teilangebote zulässig sind. In der Angebotsfrist langten zehn Angebote ein, davon bezogen sich sechs Angebote auf die Sanitärinstallationen. Der Angebotspreis des billigsten Bieters betrug 1,157.888,61 Euro (ohne USt.). Billigstbieter war die nunmehrige Antragstellerin. Das tG I L AG verfügt über umfangreiche Erfahrungen auf dem Gebiet von HKLS-Ausschreibungen und auch über entsprechende Vergleichsmöglichkeiten mit den bei anderen Ausschreibungen erzielten Preisen. Bei der Angebotsprüfung wurde festgestellt, dass im Bereich Rohrleitung und Dämmmaterialien bei allen Bietern sehr hohe Materialpreise festzustellen sind, die ca. 50 bis 60 % über dem Marktpreis liegen. Diese hohen Materialpreise würden sich mit ca. 12 % in einer Erhöhung der Gesamtkosten des Angebotes gegenüber der Kostenberechnung niederschlagen. Auch liegen die Leistungen zur Sprinkleranlage um ca. 25 % über den üblichen Marktpreisen. Dies wurde durch das Einbinden in das Gesamtleistungsverzeichnis der Sanitäranlagen erklärt, dass sohin kein direkter Wettbewerb unter den Anbietern von Sprinkleranlagen entstanden ist. Insgesamt wird ein Einsparpotenzial von ca. 220.000 Euro bei Neuausschreibung der Sanitäranlagen gesehen und daher der Auftraggeberin ein Widerruf der Ausschreibung empfohlen. Als Begründung wird „zwingender Widerrufsgrund durch überhöhte Angebotspreise und Budgetüberschreitung aufgrund fehlender Wirtschaftlichkeit“ angegeben.

 

Da die Antragstellerin nur über eine Gewerbeberechtigung für „Gas- und Wasserleitungsinstallation, eingeschränkt auf die Planung und Errichtung von stationären Löschanlagen“ verfügt, verfügt sie somit nicht über die für die Ausführung des Auftrages erforderliche Befugnis. Die Antragstellerin müsste für wesentliche Leistungsteile Subunternehmer heranziehen. Es wurde unterlassen, im Angebot Subunternehmer zur Substitution der fehlenden Befugnis zu benennen. Das Angebot ist daher auszuscheiden. Die Vorlage einer Referenzliste eines anderen Unternehmens kann die Subunternehmerbekanntgabe und die Vorlage des Verfügbarkeitsnachweises nicht ersetzen. Beim aufscheinenden Unternehmer L handelt es sich im Übrigen um einen anderen Bieter, der selbst ein Angebot abgegeben hat. Da das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuscheiden ist, kann sie nicht für den Zuschlag in Frage kommen. Der Antragstellerin mangelte es an der Antragslegitimation.

 

Im Übrigen ist der Widerruf zulässig und liege ein Widerrufsgrund nach § 139 Abs.1 Z1 und 2 sowie Abs.2 Z3 BVergG 2006 vor. Nach der EuGH-Judikatur sei der Widerruf eines Vergabeverfahrens nicht vom Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände abhängig. Diesbezüglich wird auch auf die Materialien zum BVergG hingewiesen. Da die Angebotskosten um etwa 24 % über den geschätzten Kosten liegen und dafür eine plausible Erklärung geliefert wurde, soll widerrufen werden und im Wege einer Neuausschreibung mit geändertem Leistungsbild unter anderem durch Erweiterung des Bieterkreises erreicht werden, dass marktübliche Preise erzielt werden. Jedenfalls sollten die Leistungsteile Sanitär, Druckluftanlage und Sprinkleranlage getrennt werden. Da krasse Preissteigerungen sich schon aufgrund von Behördenwünschen und aufgrund geänderter Anforderungen von Bauherrenseite im Zeitraum zwischen Wettbewerb und Abschluss der Entwurfsplanung ergeben haben, wäre schon aus budgetären Gründen keinesfalls für die Auftraggeberin vertretbar, wenn die Kosten für die Sanitärinstallationen sich weiter erhöhen. Im Übrigen ist nicht auszuschließen, dass bei einer Angebotsprüfung und -bewertung anhand der Zuschlagskriterien sich ergibt, dass ein anderes noch teureres Angebot zum Zug kommt, da der Preis nicht allein ausschlaggebend ist für die Zuschlagserteilung und bei diesen Preisen auch nicht berücksichtigt wurde, ob Angebote auszuscheiden sind. Das Entgelt von ca. 1,160.000 Euro für die Sanitärinstallationen würde das Budget bei weitem überschreiten und liege keine budgetäre Bedeckung für eine derartige Kostensteigerung vor. Auch hat der OGH in seiner Entscheidung erkannt, dass nachträgliche Einsparungsmöglichkeiten sogar einen zwingenden Widerrufsgrund darstellen. Wäre der Auftraggeberin vor der Ausschreibung bekannt gewesen, dass insbesondere die Aufnahme der Sprinkleranlagen in der erfolgten Form in die Ausschreibung den Wettbewerb und die Anbieter offenbar derart beschränkt, dass keine marktüblichen Preise erzielt werden können, hätte die Auftraggeberin die Leistungen anders ausgeschrieben.

 

Die Antragstellerin hat dazu repliziert und dargelegt, dass es dem Auftraggeber jedenfalls bereits vor Ausschreibung möglich und bekannt war, dass eine getrennte Ausschreibung zu einer angeblichen Erweiterung des Bieterkreises führen könnte. Auch ist es unzulässig, die bekanntgegebene Begründung, dass das Billigstangebot um ca. 24 % über dem geschätzten marktüblichen Preis liege, nachträglich um Widerrufsgründe zu erweitern. Auch sind die Angebotspreise marktüblich und nicht überhöht.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere durch Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Vergabeunterlagen.

 

Weiters wurde für den 4.10.2006 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin sowie ihre Rechtsvertretungen haben teilgenommen. Weiters wurden die Zeugen DI B K, tG I L AG, und Ing. M P, t GmbH & Co KEG, geladen und einvernommen. Weiters wurde der Parteienvertreter Ing. G W einvernommen.

 

Die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet Sanitärinstallationen war nicht erforderlich, weil durch die Parteien der Sachverhalt ausreichend dargelegt und geklärt wurde.

 

Folgender erwiesener Sachverhalt wird festgestellt:

3.1. Aufgrund der Unterlagen steht fest, dass die Auftraggeberin für das Vorhaben „Neubau W Messecenter West“ in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 20.7.2006, Folge 15, Elektroinstallationen und Heizungs-, Klima-, Lüftungs- und Sanitärinstallationen als Bauauftrag im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben hat. Mit Schreiben vom 28.7.2006 wurde den Bewerbern mitgeteilt, dass Angebote auch in Teilen, also in Gewerken gelegt werden können und die Vergabe von einzelnen Gewerken möglich ist. Von zehn eingelangten Angeboten betrafen sechs Angebote den Bereich Sanitärinstallationen und ging die Antragstellerin bei Angebotsöffnung am 11.8.2006 als Billigstbieterin hervor.

 

3.2. Von der Auftraggeberin wurde die A A ZT – GmbH in als Generalplanerin beauftragt, um für sie die Vorbereitung, Abwicklung und Prüfung des Vorhabens und der Vergabeverfahren durchzuführen. Von der Generalplanerin wurde für die Haustechnik als Projektantin die tG I L AG, beauftragt, und es hat diese die Projektierung, Ausschreibung und Vergabeverfahren zur Haustechnik durchgeführt. Architekt Mag. Schlager wurde von der Auftraggeberin mit der Projektleitung und begleitenden Kontrolle beauftragt. Dieser war mit den Ausschreibungen und Vergabeentscheidungen direkt nicht befasst, allerdings hatte er für die Auftraggeberin die entsprechenden Erklärungen, wie z.B. die Widerrufsentscheidung abzugeben. Von der Projektantin wurde für den Bereich Sanitär ein Subplaner eingesetzt, nämlich die t GmbH & Co KEG. Der Sanitärbereich wurde zu 100 % als Subplanerleistung weitergegeben, also Planung, Erstattung der Ausschreibungsunterlagen und auch Angebotsprüfung. Von der Projektantin wurde die Gesamtkostenübersicht für die Haustechnik HLKS (Heizung, Lüftung, Klima, Sanitär) erstellt. Vor der konkreten Ausschreibung wurde eine Kostenberechnung für die einzelnen Gewerke erstellt (Stand 13.7.2006), wobei sich Mehrkosten gegenüber den geschätzten Kosten des Architekturwettbewerbes (Stand 14.4.2006) ergaben. Diese Mehrkosten gründen einerseits auf Behördenwünschen, andererseits auf Bauherrnwünschen. Hinsichtlich des Sanitärbereiches ergab sich dabei eine Kostenberechnung von 936.300 Euro. Aufgrund dieser Kostenberechnung wurde das Budget der Holding Wels GmbH festgelegt. Wenngleich auch im Sanitärbereich die Kostenberechnung vor Angebotseinholung, die Ausschreibungsunterlagen und Angebotsprüfung von der Subplanerin durchgeführt wurden, so lag die Oberaufsicht bei der Projektantin und wurden die Zahlen der Kostenberechnung und auch die Ergebnisse der Angebotsprüfung mit den Vergleichswerten der Projektantin verglichen und überprüft. Die der Kostenberechnung zugrunde gelegten Preise sind Preise von Angeboten mit ähnlicher Größenordnung aus dem selben Jahr, wobei indirekt auch z.B. Rohstoffpreiserhöhungen mitberücksichtigt sind. Das aufliegende Inhaltsverzeichnis zum Schätzleistungsverzeichnis ist eine Aufsummierung der Zwischensummen hinsichtlich der einzelnen Obergruppen und Unterleistungsgruppen im Bereich Sanitärinstallationen. Die ermittelten vergleichbaren Preise wurden auch über die erstellten Ausschreibungsunterlagen gelegt und eine Übereinstimmung mit der Kostenberechnung überprüft. Diese Vorgehensweise wurde für alle Teilgewerke hinsichtlich HLKS gewählt. Dem Schätzleistungsverzeichnis liegt eine Detailkalkulation zugrunde.

 

Die Subplanerin war für die Planung, Kostenberechnung, Erstellung der Ausschreibungsunterlagen und Angebotsprüfung für den Bereich Sanitärinstallationen verantwortlich. Als Maßstab wurden aus Vergleichsangeboten Preise als Mittel eruiert und in das erstellte Leistungsverzeichnis eingesetzt und sohin ein Gesamtpreis ermittelt. Die Angebotspreise, wie der Angebotspreis der Antragstellerin, lagen in Teilbereichen über den erhobenen Marktpreisen, insbesondere bei Sprinkleranlage, Hydrantenanlage, Druckluftanlage, Rohrleitung und Wärmedämmung. Die herangezogenen Vergleichsangebote waren hinsichtlich der Anforderungen ähnliche Anlagen. Es war bei der Ausschreibung nicht damit zu rechnen, dass die Sprinkleranlage, für welche es grundsätzlich mehrere Anbieter, sowohl österreichische als auch deutsche Anbieter gibt, nur von einem Anbieter angeboten wird bzw. die teilnehmenden Bieter auf denselben Anbieter für Sprinkleranlagen zurückgreifen. Nach den letzten Erkenntnissen wären deutsche Anbieter billiger. Ein möglicher Grund für höhere Angebotspreise wird im Saisoneffekt gesehen, weil die Ausschreibung im Sommer war und hier eine höhere Auslastung der Firmen gegeben ist.

 

Die Firma I B GmbH, ist für das Brandschutzkonzept des gesamten Bauvorhabens verantwortlich und wurde sowohl für die Projektierung als auch die Kostenberechnung vor Ausschreibung und als Beratung nach der Angebotsprüfung im Bereich Sprinkleranlage herangezogen.

 

Zur Angebotsprüfung werden von den einlangenden Angeboten die Preise in die EDV eingelesen, die einzelnen Positionspreise der einzelnen Anbieter gegenübergestellt, um Ausreißerpreise hervorzuheben. Diese werden dann näher geprüft. Die aus Vergleichsangeboten ermittelten Preise werden den vorliegenden Angebotspreisen gegenübergestellt und einer Überprüfung unterzogen. Ein Angebotsvergleich zeigt, dass im Bereich der Sprinkleranlagen die Antragstellerin Zulieferin für vier weitere Bieter beim gegenständlichen Vorhaben ist. Lediglich die Bieterin Firma L hat ein anderes Produkt für Sprinkleranlagen angeboten, allerdings tritt diese Bieterin als Subunternehmerin der Antragstellerin auf bzw. liegen Angebote und Unterlagen dieser Bieterin dem Angebot der Antragstellerin zugrunde. Diese Angebote betreffen allerdings nicht die Sprinkleranlage. Unter Beiziehung der Firma I B bei der Beratung und Planung der Sprinkleranlage, wobei der Berater als Sachverständiger mit dem konkreten Projekt und den spezifischen Anforderungen vertraut war, ergab sich schon bei der Kostenberechnung der Auftraggeberseite für die Sprinkleranlage ein Preis von ca. 400.000 Euro, also ein Preis ca. 20 % unter dem billigsten Angebotspreis. Nach der Kostenberechnung liegt ein marktkonformer Preis bei 18 Euro/m². Dieser Preis errechnet sich aus Vergleichsangeboten des selben Jahres. Der Angebotspreis der Antragstellerin für die Sprinkleranlage beträgt 23,2 Euro/m². Auch nach der Angebotsprüfung wurde der Sachverständige zu den überhöhten Preisen beigezogen und bestätigte dieser den berechneten Preis und kündigte ein Einsparpotenzial von etwa 100.000 Euro bei Sprinkleranlagen durch eine gesonderte europaweite Ausschreibung an. Die gesonderte Sprinklerausschreibung würde einen größeren Wettbewerb mit einer Bewerbervielfalt erbringen. Der mangelnde Wettbewerb und die fehlende Bewerbervielfalt war nicht vorherzusehen. Die gewerkeweise Trennung der Ausschreibung und Zuzählung der Sprinkleranlagen zum Gewerk Sanitär wurde über Vorgabe des Auftraggebers gewählt und sollte der einfacheren Handhabung und Gewährleistung dienen. Eine getrennte Ausschreibung der Sprinkleranlage ist durchführbar. Gleiches gilt auch für die Druckluftanlage, weil auch diese getrennt ausführbar ist.

 

Dieser Sachverhalt gründet sich auf die Äußerungen der Parteien sowie auch auf die glaubwürdigen Aussagen der einvernommenen Zeugen und die vorgelegten Unterlagen.

 

3.3. Aufgrund der Erläuterungen der Antragstellerin steht weiters fest, dass kein Anbieter Sanitär- und Sprinklerbereich gemeinsam mit einer Gewerbeberechtigung abdecken kann, sodass mit einem GU-Aufschlag zu rechnen ist. Die Antragstellerin will die Wandhydrantenanlage, Sprinkleranlage und Druckluftanlage selbst ausführen, was einen Anteil von mehr als 50 % des Angebotes ausmacht. Für den Sanitärbereich wurden mehrere, nämlich drei Angebote eingeholt und das billigste Angebot der Firma L der Angebotserstellung durch die Antragstellerin zugrunde gelegt. Die Firma L hat die Befugnis und sollte das Gewerk ausführen. Die Antragstellerin hat zwar an mehrere Firmen Angebote hinsichtlich Sprinkleranlagen gelegt, allerdings sei ihr nicht bekannt gewesen, dass sich diese Firmen mit ihren Angeboten an der konkreten Ausschreibung beteiligen. Die Antragstellerin liefert und montiert Sprinkleranlagen, wobei wesentliche Teile von der Firma T beschafft werden. So führt die Antragstellerin aus, dass ihr z.B. die Firma H telefonisch bekannt gab, dass das Angebot der A für Sprinkleranlagen zu teuer sei und sie daher „nicht mit A in das Angebot gehe“. Der Angebotspreis wurde dahin ermittelt, dass Vergleichsangebote vorliegen und die tatsächlichen Angebotspreise sogar unter dem üblichen Preis der Antragstellerin angeboten wurden. Auch von dem Billigstangebot hinsichtlich Sanitärbereich wurde nur ein Aufschlag von nicht einmal 5 % gewählt, sodass sich lediglich ein Deckungsbeitrag von 15 % ergibt. Diesen Darlegungen wurden keine Vorbringen entgegengehalten.

 

3.4. Aufgrund der Angebotsprüfung im Bereich Sanitär vom 18.8.2006 und der dabei festgestellten Überschreitungen der von der Antragstellerin ermittelten üblichen Marktpreise um ca. 25 % und des durch eine Neuausschreibung der Sprinkleranlage zu erwartenden Einsparpotenzials von 100.000 Euro und für die gesamte Ausschreibung von ca. 220.000 Euro, wurde der Vorschlag zum Widerruf wegen überhöhter Angebotspreise und Budgetüberschreitung aufgrund fehlender Wirtschaftlichkeit gemacht.

 

Im Grunde eines entsprechenden Beschlusses wurde sodann mit Schreiben vom 7.9.2006 per Fax sämtlichen Bietern die Widerrufsentscheidung betreffend die Ausschreibung „Sanitärinstallation“ aus wichtigem Grund bekannt gegeben. Als Begründung wurde angeführt, dass das Billigstbieterangebot mit 1,157.888,61 Euro exkl. MWSt. um ca. 24 % über dem geschätzten, marktüblichen Preis liegt.

 

4. Mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 19.9.2006, VwSen-550289/8/Kl/Rd/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erklärung des Widerrufs bis zur rechtskräftigen Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 14.11.2006 untersagt.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Die W H GmbH, stellt auf Grund der Tatsache, dass lt. Firmenbuchauszug die Stadt Wels alleinige Gesellschafterin ist, ein Unternehmen im Sinne des Art. 127a Abs.3 Bundes-Verfassungsgesetz (B‑VG) dar und ist daher die H W GmbH öffentliche Auftraggeberin im Sinn des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B‑VG bzw. § 1 Abs.2 Z4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (Oö. VNPG).

Gemäß Art.14b Abs.3 B-VG ist in den Angelegenheiten der Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen durch solche Auftraggeber die Gesetzgebung und Vollziehung Landessache.

 

Die Bestimmungen des 4. Teils (Rechtsschutz) des Bundesvergabegesetzes 2006 sind daher im gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Das Rechtsschutzverfahren unterliegt in Beachtung der RL 2004/18/EG vom 31.3.2004, der Rechtsmittelrichtlinie und des Art. 14b Abs.3 B-VG, zumal vom Landesgesetzgeber bislang keine neue Regelung getroffen wurde, weiterhin den Bestimmungen des Oö. Vergabenach­prüfungsgesetzes, LGBl. Nr. 153/2002.

 

Materiellrechtlich hingegen unterliegt das gegenständliche Vergabeverfahren den Vorschriften des BVergG 2006.

 

Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet den Schwellenwert von mindestens 5,278.000 Euro bei Bauaufträgen iSd § 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden. Bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes war gemäß §§ 13 Abs.4 und 5 und 14 Abs.1 BVergG 2006 vorzugehen.

 

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1.      zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

2.      zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und – nach Verbesserung – zulässig.

 

Gemäß § 345 Abs.3 Z5 iVm § 2 Z16 BVergG 2006 ist die angefochtene Widerrufsentscheidung eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

 

5.2. Gemäß § 2 Abs.2 Z2 und § 13 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1.                 im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder den hierzu erlassenen Verordnungen steht und

2.                 für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Als Beschwerdepunkte führte die Antragsstellerin aus, dass sie Billigstbieterin sei und sie zu marktüblichen Preisen angeboten habe. Die von der Auftraggeberin geschätzten Kosten seien nicht sorgfältig erhoben worden. Die Antragstellerin werde daher in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt. Ein sachlicher Grund für die Widerrufserklärung bestehe jedoch nicht. Insbesondere sei kein Widerrufsgrund gegeben.

 

5.3. Gemäß § 139 Abs.1 Z2 BVergG 2006 ist nach Ablauf der Angebotsfrist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten.

 

Gemäß § 139 Abs.2 Z3 BVergG 2006 kann ein Vergabeverfahren widerrufen werden, wenn dafür sachliche Gründe bestehen.

 

Die Materialien zur Regierungsvorlage Beilagen Nr. 1171 der XXII. GP führen hiezu aus, dass Abs.1 den Fall der Änderung der Ausschreibungsgrundlagen umschreibt. Es handelt sich um Umstände, die bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung vorhanden waren, die der Auftraggeber aber nicht wusste (z.B. die Angebotspreise liegen trotz sorgfältiger Auftragswertschätzung über dem Ansatz). Auch ist ein Widerruf des Vergabeverfahrens nunmehr in jedem Fall zulässig, wenn sachliche Gründe dies rechtfertigen. Abs.2 erstreckt sich auf jene Konstellationen, in denen nachträglich (dh nach der Ausschreibung) sonstige wesentliche Änderungen von für das Vergabeverfahren relevanten Umständen vorliegen. Im Hinblick auf die einschlägige ständige Judikatur des EuGH (RS C-27/98, C-92/00 und C-244/02) ist darauf hinzuweisen, dass an die Bestimmung kein strenger Maßstab anzulegen ist, denn nach dem EuGH ist der Widerruf eines Vergabeverfahrens nicht vom Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände abhängig. Ein Widerruf ist demnach zulässig, wenn der Auftraggeber die Leistung generell oder in der ausgeschriebenen Form nicht mehr benötigt, Änderungen in den Ausschreibungsunterlagen etwa aufgrund neuer Technologien notwendig werden, die budgetäre Bedeckung nachträglich wegfällt, die Bieteranzahl bzw. Bieterstruktur sich während der Angebotsfrist wesentlich verändert, kein oder nur ein Teilnahmeantrag einlangt usw. Ein Widerruf ist etwa auch bei festgestellten generell überhöhten Preisen zulässig, wenn der Auftraggeber etwa Preisabsprachen vermutet oder wenn er Grund zur Annahme hat, dass die Preise aus anderen Gründen nicht die korrekten Marktpreise widerspiegeln (z.B. unvorhersehbare Verknappung von Ressourcen). In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass Gründe gemäß Abs.1 und 2 auch dann vorliegen können, wenn diese durch den Auftraggeber selbst schuldhaft (z.B. grob fahrlässig) verursacht wurden (vgl. dazu auch die Fallkonstellation im Verfahren C-244/02). In der Rechtssache C-244/02 lag der Sachverhalt zugrunde, dass der Auftraggeber Zusatzkosten nicht berücksichtigt hat und diese Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung vom Auftraggeber zu verantworten ist. Trotzdem kann ein Auftraggeber das Vergabeverfahren abbrechen, wenn er nach Prüfung und Vergleich der Angebote feststellt, dass die Ausschreibungsbedingungen es aufgrund von Fehlern, die ihm selbst bei seiner vorher durchgeführten Bewertung unterlaufen sind, nicht zulassen, den Auftrag in der wirtschaftlich günstigsten Weise zu vergeben, sofern er bei seiner Entscheidung die Grundregeln des gemeinschaftlichen Vergaberechts wie den Grundsatz der Gleichbehandlung beachtet.

Auch der OGH hat in seiner Entscheidung vom 2.3.2000, 20b 20/00 (WBl 2000/110; RPA 2002/111ff) das Überschreiten der marktüblichen Preise um 20 % als Umstand, der einen Widerruf der Ausschreibung rechtfertigt, anerkannt.

 

5.4. Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben, dass die Auftraggeberin bei der Kostenberechnung und Erstellung der Ausschreibungsunterlagen davon ausgegangen ist, dass insbesondere hinsichtlich Sprinkleranlage, Druckluftanlage und Wandhydrantenanlage mehrere verschiedene Angebote bzw. Anbieter auftreten werden. Weiters hat sie geeignete und erfahrene Projektanten und Planer mit der Kostenberechnung und Ausschreibung samt Vergabeverfahren betraut, welche ihrerseits hinsichtlich des Bereiches Sprinkleranlagen sich auch eines sachverständigen Unternehmens begleitend von der Planung bis zur Angebotsprüfung bedienten. Ihren Erfahrungen gemäß wurden sowohl von der Projektantin als auch der Subplanerin ihre im Jahr 2006 zugrunde liegenden Vergleichsangebotspreise im Mittel errechnet und der Kostenbewertung zugrunde gelegt, die dem Budget der Auftraggeberin als Basis diente. In dieser Vorgehensweise kann keine Sorgfaltswidrigkeit erblickt werden, zumal sich die Schätzkosten der Projektantin mit den Schätzkosten der Subplanerin deckten und diese Schätzkosten aus vergleichbaren Projekten und in einem vergleichbaren Zeitrahmen erhoben wurden. Da aber das von der Antragstellerin gelegte Angebot das preislich billigste Angebot war – ohne nähere Prüfung, ob es – insbesondere auch im Hinblick auf alle anderen Zuschlagskriterien – auch das wirtschaftlich günstigste Angebot darstellt – und die übrigen Bieter ein preislich weitaus höheres Angebot einbrachten, wobei das preislich billigste Angebot die Schätzkosten um ca. 24 % übersteigt, war auch die budgetäre Bedeckung, die sich an den Schätzkosten orientierte, nicht mehr gegeben. Schon dies stellt einen Widerrufsgrund aus sachlichen Gründen dar. Da aber von sämtlichen von der Auftraggeberin eingeholten Fachkreisen ein überhöhter Preis festgestellt wurde, der nicht den korrekten Marktpreisen entspricht, insbesondere z.B. bei Sprinkleranlagen aufgrund des eingeschränkten Bieterkreises, aber unter Umständen auch aufgrund der zeitlichen bzw. saisonalen Komponente (Ausschreibung im Sommer und hohe Auslastung der Firmen) war auch der festgestellte generell überhöhte Preis ein sachlicher Grund für den Widerruf.

 

Darüber hinaus legte die Auftraggeberin auch schlüssig dar (insbesondere auch unter Beiziehung sachverständiger Professionisten), dass eine getrennte Ausschreibung jener Teile der Sanitärinstallationen, die erheblich höhere als die erwarteten Preise ergab (Sprinkleranlage, Wandhydrantenanlage, Druckluftanlage), einen anderen bzw. vielfältigeren Bieterkreis ansprechen würde und erwarten lasse, sodass mit einem besseren Wettbewerb und wirtschaftlich günstigeren Angeboten gerechnet werden könne. Im Gegensatz zur gewählten Vorgangsweise der Gesamtausschreibung führt die tatsächlich durchgeführte Angebotsprüfung bei der Auftraggeberin zu der Erkenntnis, dass eine andere Ausschreibung, nämlich Teilgewerke gesondert auszuschreiben, wirtschaftlich günstiger wäre. Auch liegen die Angebotspreise trotz sorgfältiger Auftragswertschätzung über dem Ansatz. Dies stellt schon nach den Materialien einen Widerrufgrund nach § 139 Abs.1 BVergG 2006 dar. Aber selbst unter Zugrundelegung der Annahme einer nicht sorgfältig durchgeführten Kostenschätzung, wobei die Fehlerhaftigkeit vom Auftraggeber zu verantworten ist, hindert nach der bereits zitierten Judikatur des EuGH in der Rechtssache C-244/02 dies den Auftraggeber nicht, zulässigerweise das Vergabeverfahren zu widerrufen.

 

Da die Auftraggeberin in der angefochtenen Widerrufsentscheidung als Begründung für den Widerruf die Überschreitung der geschätzten marktüblichen Preise um ca. 24 % durch das Billigstangebot angibt, waren daher die aufgezeigten Widerrufsgründe gegeben. Es konnte daher unter diesem Aspekt eine Rechtswidrigkeit in der bekannt gegebenen Widerrufsentscheidung nicht erblickt werden. Eine Ungleichbehandlung von Bietern konnte nicht festgestellt werden. Es war daher der Nachprüfungsantrag abzuweisen.

 

5.5. Dass in der Widerrufsentscheidung eine Stillhaltefrist von sieben Tagen bestimmt wurde, obwohl die Vergabe im Oberschwellenbereich stattfand und daher 14 Tage zu berechnen sind, stellt zwar eine Rechtswidrigkeit dar, welche aber für den Ausgang des Vergabeverfahrens keinen Einfluss hat (§ 13 Abs.1 Z2 Oö. VNPG).

 

6. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

 

Weil die Antragstellerin nicht obsiegte, war ein Gebührenersatz nicht zuzuerkennen. Ein darüber hinausgehender Kostenersatz, wie er auch von der Antragstellerin beantragt wurde, ist ohnehin aufgrund der zitierten gesetzlichen Grundlage nicht vorgesehen und kann daher nicht zugesprochen werden. Dieser Teil des Antrages war zurückzuweisen.

 

7. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 26 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

 

Wolfgang Steiner

 

Beschlagwortung:

Widerrufsentscheidung gesondert anfechtbar; marktüblicher Preis; Angebotspreis über geschätztem Preis; Angebotspreis über Marktpreisen; Widerufsgrund

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.

VwGH vom 3. September 2008, Zl.: 2006/04/0220-10