Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550301/5/Bm/Rd/Sta

Linz, 02.11.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine IX. Kammer (Vorsitzender: Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner, Berichterin: Mag. Michaela Bismaier, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der ARGE T L F P-P, 1) P T GmbH, 2) P A GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dres. S-B V M, M, G, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der O. G- und S AG betreffend "Um- und Zubau des LKH Freistadt – Trockenbauarbeiten", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin O. G- und S AG die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungs­verfahren, längstens aber bis 30. Dezember 2006, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz – Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 27.10.2006, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 30.10.2006, wurde von der ARGE T L F P-P, 1) P T GmbH, 2) P A GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Darüber hinaus wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühr begehrt.

 

Begründend wurde hiezu dargelegt, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich handle. Als anzuwendende Vergabeverfahrensart sei in der Einladung zur Angebotsabgabe ein offenes Verfahren gemäß BVergG 2002 angeführt worden. Die Antragstellerin habe sich am Verfahren beteiligt und rechtzeitig ein vollständiges und ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Die Angebotsöffnung sei am 25.9.2006 erfolgt.

Bei der Angebotsöffnung seien nachstehende Angebote verlesen worden, und zwar

1.         T I GmbH, 769.613,17 Euro

2.         ARGE P – P, 1.084.787 Euro

3.         ARGE W-S-S, 1.085.080,12 Euro

4.         Fa. H (hat nur Teilbereich angeboten), 511.293,89 Euro.

 

Am 17.10.2006 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Fa. T I GmbH, den Zuschlag erteilen zu wollen. Als Ende der Stillhaltefrist sei der 31.10.2006 bekannt gegeben worden.

 

Festzuhalten sei zunächst, dass materiell auf das gegenständliche Vergabeverfahren die Bestimmungen des BVergG 2006 zur Anwendung hätte kommen müssen und nicht wie in der Einladung zur Angebotsabgabe angeführt worden sei, das BVergG 2006.

 

Nach Zitierung der Bestimmungen der §§ 123 Abs.1 und 125 BVergG 2006 wurde von der Antragstellerin weiters ausgeführt, dass das Nettoangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin 30 % unter dem Angebotspreis der sonstigen Bieter gelegen sei.

Dies sei nicht erklärbar. Es sei kein Geheimnis, dass in der Baubranche, nicht zuletzt aufgrund des erheblichen Konkurrenzdrucks, äußerst knapp kalkuliert werde. Die Angebote der Antragstellerin und der ARGE W-S-S würden sich an äußerst knapp kalkulierten marktüblichen Preisen orientieren. Das Angebot der T I GmbH sei daher betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar. Der Angebotspreis könne unter keinen Umständen kostendeckend sein. Es sei daher zu unterstellen, dass der Anbieter entweder einen reinen Verdrängungswettbewerb anstrebe oder bewusst unterpreisig anbiete, um andere Mitbewerber aus dem Markt zu drängen oder aber, dass er beabsichtige, Billigsubunternehmer aus dem Osten einzusetzen, sodass die Lohnanteile entsprechend heruntergeschraubt werden können oder aber, dass die eingesetzten Materialien nicht den gesetzlichen und ausschreibungskonformen Anforderungen entsprechen.

 

Die Auftraggeberin wäre aufgrund des eklatanten Preisunterschiedes verpflichtet gewesen, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung hätte sich die Auftraggeberin nicht nur auf allfällige eigene Erfahrungswerte und allfällige lapidare Erklärungen des Anbieters verlassen dürfen, sondern wäre die Kalkulation des Anbieters unter Heranziehung der einschlägigen Normen zu hinterfragen und zu prüfen gewesen. Es wäre der marktübliche Preis zu erheben und allfällige Zertifikate und Einkaufsbedingungen bezüglich der angebotenen Materialien anzufordern gewesen. Die vertiefte Angebotsprüfung hätte aufgezeigt, dass das Angebot der Fa. T I GmbH betriebswirtschaftlich nicht erklärbar gewesen sei.  Zudem hätte die vertiefte Angebotsprüfung auch ergeben, dass die T I GmbH gar nicht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit aufweise, derartige Aufträge auszuführen. Das Unternehmen verfüge laut KSV-Auskunft lediglich über 12 Monteure und habe im Jahr 2005 einen Jahresumsatz von ca. 2.400.000 Euro erzielt. Es bestehe also auch ein erhebliches Missverhältnis zwischen dem Jahresumsatz und dem gegenständlichen Auftragsvolumen. Hätte die Auftraggeberin entsprechend den gesetzlichen Erfordernissen eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen, hätte sie zu der Erkenntnis gelangen müssen, dass das Angebot der Billigstbieterin keine angemessenen Preise aufweise und die finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit des Unternehmens und allfällig namhaft gemachten Subunternehmern nicht gegeben sei. Auch wäre festzustellen gewesen, dass die angebotenen Materialien nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprechen würden. Das Angebot wäre daher auszuscheiden bzw festzustellen gewesen, dass es sich beim billigstbietenden Unternehmen nicht um den Bestbieter gehandelt habe. In der Folge wäre die Antragstellerin als Bestbieter mit einem Angebotspreis von 1.084.787 Euro hervorgegangen.

 

Die bekämpfte Zuschlagsentscheidung verstoße gegen die einschlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen und erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf richtige Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen verletzt.

Weiters bringt die Antragstellerin vor, dass ihr ein Schaden in Form des entgangenen Gewinns aus dem gegenständlichen Bauauftrag in Höhe von ca. 39.887,01 Euro  sowie frustrierte Kosten der Angebotserstellung in Höhe von ca. 2.500 Euro erwachsen seien. Da sich die Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren mit einem gültigen Angebot beteiligt habe, ergebe sich daraus ein Interesse am Vertragsabschluss.

 

Mit Telefax vom 20.10.2006 sei die Auftraggeberin von der Antragstellerin dahingehend verständigt worden, dass beabsichtigt sei, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Darin sei die Auftraggeberin unter Hinweis auf die vorhandenen Rechtsverletzungen aufgefordert worden, die Zuschlagsentscheidung zu revidieren. Mit Fax vom 25.10.2006 habe die Auftraggeberin eine Stellungnahme des prüfenden Architekten H W & Partner, freie Architekten aus S, übermittelt. Darin sei ausgeführt worden, dass sich die Preise, wenn auch knapp kalkuliert, im marktüblichen Rahmen bewegen und sich die wesentlichen Preisdifferenzen im Bereich der zugekauften Materialien, also Zargen und Türblattelemente ergeben haben, die vermutlich auf unterschiedliche Lieferantenkonditionen basieren. Die Position Zargen und Türblattelemente nehme im Angebot der Antragstellerin einen Preisanteil von rund 475.000 Euro ein. Im Sinne der Stellungnahme, dass sich die wesentliche Preisdifferenz aus dieser Position ergeben habe, müsse dies bedeuten, dass die Fa. T I GmbH diese Position um mehr als die Hälfte billiger angeboten habe, was durch keinerlei technische, kaufmännische und sachliche Erklärung zu rechtfertigen sei. Ob hier tatsächlich ausschreibungskonforme Zargen und Türblattelemente angeboten worden seien, wäre wiederum durch eine vertiefte Angebotsprüfung zu klären gewesen. In diesem Zusammenhang werde auf die besonderen Anforderungen (ÖNORM-gerechte Schall- und Brandschutzwerte, ÜA-Kennzeichnung bei Türen) hinsichtlich der Verwendung von Zargen und Türen in Krankenhäusern verwiesen.

Soweit vom prüfenden Architektenteam weiters angeführt worden sei, dass die Fa. T I GmbH in D über fünf Zweigstellen und in Ö über eine Zweigstelle verfüge, liege offensichtlich ein gravierender Irrtum vor, zumal es sich bei der Fa. T I GmbH um ein rein österreichisches Unternehmen handelt, welches in Deutschland keine Zweigstellen unterhalte. Offensichtlich seien hier zwei Unternehmen vermengt worden.

Die Stellungnahme enthalte keinerlei Hinweis darauf, dass tatsächlich eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen wurde. Augenscheinlich habe man sich mit einer oberflächlichen Prüfung begnügt. Aus der Stellungnahme der prüfenden Architekten ergebe sich auch, dass offensichtlich ein bestimmtes Naheverhältnis zum deutschen Unternehmen T M bestehe, unter dessen Einflussbereich das österreichische Unternehmen T I GmbH stehe.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die hinsichtlich Sachverhalt und behaupteter Rechtswidrigkeit getätigten Ausführungen. Unmittelbar drohende Schädigung sei dadurch gegeben, dass einem Nachprüfungsantrag an und für sich keine aufschiebende Wirkung zukomme und der Auftraggeber demnach nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag an die Fa. T I GmbH erteilen werde. Dadurch wäre die Antragstellerin von der Ausführung der Leistungen und der Erzielung eines entsprechenden unternehmerischen Gewinns ausgeschlossen. Die unmittelbar drohende Schädigung der Antragstellerin sei daher offenkundig.                             

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die O. G- und S AG als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Mit Schreiben vom 2.11.2006 teilte die Auftraggeberin mit, dass hinsichtlich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Stellungnahme abgegeben wird.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Die O. G- und S AG als Rechtsträgerin der Landeskrankenhäuser steht in hundertprozentigem Eigentum des Landes Oberösterreich und ist daher öffentliche Auftraggeberin iSd § 1 Abs.2 Z4 Oö. VNPG.

Das gegenständliche Bauvorhaben wurde im Oberschwellenbereich ausgeschrieben, weshalb auch die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden sind. Unter Zugrundelegung der RL 2004/18/EG vom 31.3.2004 sowie der Rechtsmittelrichtlinie und des Art. 14b Abs.3 B-VG unterliegt die gegenständliche Vergabe unter Nichtbeachtung der Zitierung des BVergG 2002 auch weiterhin dem Oö. VNPG.

 

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1.      zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

2.      zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

 

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich betrifft, zwei Monate nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

 

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabe­gesetzes 1997 führte B E, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leer läuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

 

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

 

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben  um keine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist.

Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen der vorläufigen Untersagung der Zuschlagserteilung nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist  (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Es hat daher die Antragstellerin glaubwürdig und denkmöglich dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann.

Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw. diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einer möglichst raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Untersagung der Angebotsöffnung ergibt sich aus § 11 Abs.5
Oö. VNPG.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

Wolfgang Steiner

 

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