Linz, 17.10.2006
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des J B, P, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Braunau am Inn vom 10. Jänner 2006, AZ. SV96-14-2005-Shw, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren wird eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Zu II.: § 66 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Braunau am Inn vom 10. Jänner 2006, AZ. SV96-14-2005-Shw, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 Z 5 lit. b iVm § 18 Abs. 12 und 16 AuslBG iVm § 9 Abs. 1 VStG eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden) verhängt, weil am 10. Mai 2005 um ca. 11.00 Uhr im Zuge einer Kontrolle durch Beamte des Zollamtes Wels auf der Baustelle A in R., F, festgestellt worden sei, dass die beiden nachstehend angeführten Ausländer
1. S X, geb. (jugoslawischer Staatsbürger) und
2. K K, geb. (türkischer Staatsbürger)
von einem ausländischen Arbeitgeber mit Betriebssitz im Staatsgebiet eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union zur Erbringung einer vorübergehenden Dienstleistung für die Firma B B GmbH, P, in der Zeit vom 9. Mai 2005 von 8.00 Uhr bis ca. 15.30 Uhr sowie am 10. Mai 2005 in der Zeit von ca. 8.00 Uhr bis ca. 11.00 Uhr in das Bundesgebiet entsandt worden seien, obwohl die gegenständliche Beschäftigung vor Arbeitsaufnahme nicht der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice angezeigt worden sei und daher für die beiden oben angeführten Ausländer keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden sei. Die Firma B B GmbH, P habe somit entgegen dem § 18 Abs. 12 AuslBG Arbeitsleistungen von Ausländern ohne Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaates des EWR, welche von ihrem Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt worden seien, ohne dass für diese eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden sei, in Anspruch genommen. Für diese Übertretung sei der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma B B GmbH, P, gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Als Rechtsgrundlage werden die §§ 28 Abs. 1 Z 5 lit. b iVm § 18 Abs. 12 und 16 Ausländerbeschäftigungsgesetz iVm § 9 Abs. 1 VStG genannt.
Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und der maßgeblichen Rechtslage führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Umstand, dass die Firma B B GmbH, P, mit der Durchführung der diesem Strafverfahren zugrundeliegenden Fliesenlegerarbeiten auf der Baustelle A in R, F von der Firma A H GmbH, R, R als Auftragsnehmer betraut worden sei, sowohl durch die Anzeige vom 25. Mai 2005 als auch durch die niederschriftlichen Angaben von Frau I L vom 12. Juli 2005 als erwiesen anzusehen seien. Ebenfalls erwiesen sei auch der Umstand, dass seitens der Firma B B GmbH mit der Durchführung der fraglichen Fliesenlegerarbeiten die Firma H M und L B als Subunternehmer beauftrag worden seien. Auch der Umstand, dass im Rahmen der Erbringung der Flieselegerarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle der jugoslawische Staatsbürger S X und der türkische Staatsbürger K K beschäftigt waren und für diese seitens des zuständigen Arbeitsmarktservices keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden sei, weil deren Einsatz der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS nicht angezeigt worden sei, sei nicht bestritten worden. Was die Angaben des Bw betreffe, dass der Einsatz dieser beiden Ausländer ohne sein Wissen und seine Kenntnisnahme erfolgt sei, müsse ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass selbst für den Fall, dass dies so sein sollte, die Firma B B GmbH einerseits als Auftragnehmer und andererseits als Auftraggeber an den Subunternehmer, die Firma H M und L B GbR, im Zusammenhang mit der Auftragsausführung für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausschließlich selbst verantwortlich sei.
Zusammenfassend bleibe festzustellen, dass die Rechtfertigungsangaben des Bw somit nicht geeignet gewesen seien, den Bw vom gegenständlichen Tatvorwurf zu entlasten. Er habe dieses daher als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma B B GmbH als zweifelsfrei bewiesene Verwaltungsübertretung auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.
Die belangte Behörde führt weiters aus, dass sie – mangels Angaben des Bw – von einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 3.000 Euro, Vermögen und Sorgepflichten ausgegangen sei.
Zur Strafbemessung sei auszuführen, dass wegen einer Übertretung nach § 18 Abs. 12 bis 16 AuslBG eine Geldstrafe von bis zu 1.200 Euro verhängt werden kann. Angesichts dieses Strafrahmens bewege sich die verhängte Geldstrafe ohnehin im untersten Bereich und erscheine vor diesem Hintergrund dem Unrechtsgehalt der Übertretung zweifelsfrei angepasst und schuldangemessen.
1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 12. Jänner 2006 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – rechtzeitige (Datum des Poststempels: 13. Jänner 2006) – Berufung.
Darin führt der Bw im Wesentlichen aus, dass die Herrn M und B schon vorher auf Baustellen für die Firma B B GmbH tätig und dabei immer zu zweit gewesen wären. Die Erhöhung des Personals auf der Baustelle A in der F sei auch gar nicht notwendig gewesen, weil auch eigenes Personal dort gearbeitet habe.
Der Bw führt weiters aus, dass weder er noch sein Neffe M B vom Einsatz von zwei weiteren Arbeitnehmern gewusst habe und dies auch von ihnen beiden keinesfalls geduldet worden wäre.
Darüber hinaus sei er per 29. November 2005 als Geschäftsführer und Gesellschafter der B B GmbH ausgeschieden und habe mit der Personaleinteilung auf Baustellen seit Jahren nichts mehr zu tun.
2.1. Mit Schreiben vom 27. Jänner 2006 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
Der Bw war zum fraglichen Zeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma B B GmbH; sein Neffe M B war ebenfalls handelsrechtlicher Geschäftsführer.
Die Firma B B GmbH wurde von der Firma A H mit Fliesenlegarbeiten auf der Baustelle in R, F beauftragt und bediente sich dazu der H M und L B GesBR mit Sitz in D. Am 4. Mai 2005 traf der Neffe des Bw M B bei einer Kontrolle der Baustelle demgemäß H M und L B an. Bis zum 10. Mai 2005 waren weder der Bw noch sein Neffe auf der Baustelle anwesend.
Bei einer Kontrolle durch Beamte des Zollamtes Wels am 10. Mai 2005 wurde festgestellt, dass der serbische Staatsbürger S X und der türkische Staatsbürger K K, ohne dass für sie eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden war, auf der Baustelle tätig waren.
Der serbische Staatsbürger S X ist seit 1. August 2002 mit der deutschen Staatsbürgerin H S verheiratet.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Daraus ergibt sich der – im Übrigen im Wesentlichen nicht bestrittene – Sachverhalt zweifelsfrei.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs. 3 Z 3 VStG abgesehen werden, da im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat.
2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer zum fraglichen Zeitpunkt das zur Vertretung nach außen und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ war.
3.2. Gemäß § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.
Nr. 218/1975, in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 136/2004 ist die Beschäftigung von Ausländern, die nicht von § 1 Abs. 2 lit. l erfasst sind und die von einem ausländischen Arbeitgeber mit Betriebssitz im Staatsgebiet eines Mitgliedstaates der Europäischen Union zur Erbringung einer vorübergehenden Dienstleistung in das Bundesgebiet entsandt werden, der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vor der Arbeitsaufnahme anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen sechs Wochen eine Anzeigebestätigung (EU-Entsendebestätigung) auszustellen. Für die Ausstellung der EU-Entsendebestätigung gelten, sofern in den folgenden Absätzen nicht anderes bestimmt ist, die Bestimmungen über die Entsendebewilligung. Sind die Voraussetzungen für die Ausstellung der EU-Entsendebestätigung nicht gegeben, gelten die übrigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.
Gemäß Abs. 16 leg. cit. ist die Anzeige gemäß Abs. 12 vom Ausländer oder von dessen Arbeitgeber oder vom inländischen Auftraggeber des Arbeitgebers bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, in deren Sprengel die Arbeitsleistungen bzw die Beschäftigung erbracht werden, schriftlich einzubringen.
3.3. Gemäß § 28 Abs. 1 Z 5 lit. b AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 1.200 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 18 Abs. 12 bis 16 Arbeitsleistungen eines Ausländers ohne Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates des EWR in Anspruch nimmt, der von seinem Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, ohne dass für diesen eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde.
3.3. Gemäß § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG sind die Bestimmungen des AuslBG ua. nicht anzuwenden auf EWR-Bürger und drittstaatsangehörige Ehegatten eines österreichischen Staatsbürgers oder eines anderen EWR-Bürgers.
Wie oben ausgeführt, ist der serbische Staatsbürger S X seit 1. August 2002 mit der deutschen Staatsbürgerin H S verheiratet. Er ist also drittstaatsangehöriger Ehegatte eines EWR-Bürgers, weshalb gemäß § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG die Bestimmungen des AuslBG auf ihn nicht anzuwenden sind und der Bw diesbezüglich nicht zu bestrafen war.
3.4. Hinsichtlich des türkischen Staatsangehörigen K K hätte allerdings gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG eine EU-Entsendebestätigung beim AMS beantragt werden müssen.
Der oben Genannte ist Arbeitnehmer der H M und L B GesBR, die von der B B GmbH als Subunternehmerin herangezogen wurde. Strittig ist nun, ob der versäumte Antrag auf Erteilung einer EU-Entsendebestätigung der B B GmbH und damit dem Bw anzulasten ist.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist das Unternehmerrisiko ein wichtiges Abgrenzungsmerkmal. Nur ein selbständiger Werkunternehmer hat Leistungsstörungen dem Werkbesteller gegenüber zu verantworten und Personen, derer er sich zur Werkbestellung bedient, sind dem Besteller gegenüber Erfüllungsgehilfen (Verwaltungsgerichtshof vom 20. November 2003, 2000/09/0173).
Darüber hinaus ist anzumerken, dass es – um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren – keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist oder ob im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG strafbar. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider eine Beschäftigung gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. Bichl/Schmid/Szymanski, Das neue Recht der Arbeitsmigration [2006] § 2 AuslBG E 37).
3.5. Im gegenständlichen Fall ist unstrittig, dass die H M und L B GesBR als Subunternehmer gemeinsam mit Beschäftigten der Firma B B GmbH die Fliesenlegarbeiten auf der fraglichen Baustelle durchführten. Aus Punkt 5.5. der Vereinbarung zwischen der A H als Auftraggeberin und der B B GmbH als Auftragnehmerin ergibt sich, dass letztere zwar berechtigt ist, sich bei der Errichtung des Werkes Dritter zu bedienen, jedoch der Auftraggeberin gegenüber alleine haftet.
Somit ist klar, dass im Sinne der oben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Arbeitnehmer des Subunternehmers als der B B GmbH überlassene Arbeitnehmer anzusehen sind.
Die objektive Tatseite ist somit (nur) hinsichtlich des türkischen Staatsangehörigen K K erfüllt.
3.6. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Aus dem dargestellten Sachverhalt ist ersichtlich, dass der Neffe des Bw, der ebenfalls handelsrechtlicher Geschäftsführer war, noch am Mittwoch der Vorwoche die gegenständliche Baustelle inspiziert hat und dabei festgestellte, dass nur die beiden "Unternehmer" H M und L B mit Fliesenlegearbeiten beschäftigt waren. Auch wenn der Oö. Verwaltungssenat von der Verantwortung des Bw für die Einhaltung aller arbeitsrechtlichen Bestimmungen ausgeht, wurde durch die Kontrolle des zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführers das der B B GmbH organisatorisch zumutbare Maß der Kontrolle erfüllt; dies zumal aus früheren Erfahrungen mit der H M und L B GesBR davon ausgegangen werden konnte, dass nur die beiden "Unternehmer" die jeweiligen Arbeiten verrichten. Der Bw musste auch nicht mit der Verwendung weiterer Personen durch die H M und L B GesBR rechnen, weil die Erhöhung des Arbeitspersonals – wie in der Berufung glaubhaft dargestellt wurde – nicht notwendig war, da auch eigenes Personal der B B GmbH auf Baustelle tätig war.
Im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG konnte der Bw somit glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft und sich damit hinsichtlich der subjektiven Tatseite entlasten.
3.7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.
4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Wolfgang Steiner
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