VwSen-160939/30/Fra/Sp

Linz, 24.10.2006

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn Ing. W.H.B vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. EW gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 14. Oktober 2005, VerkR96-4710-2004, betreffend Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Faktums 1 (§ 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1b StVO 1960) mit der Maßgabe Folge gegeben, dass der Schuldspruch wie folgt zu lauten hat: "Sie haben am 21.11.2004 um 03.40 Uhr in Steyr, Kreuzung Ennser Knoten B 122, Strkm. 31,780 den Pkw, Kennzeichen ……… gelenkt, obwohl Sie einen Alkoholgehalt der Atemluft von mehr als 0,25 mg/l – jedoch weniger als 0,40 mg/l - aufgewiesen haben. Sie haben dadurch die Bestimmung des § 14 Abs.8 FSG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 37a FSG eine Geldstrafe von 500 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen verhängt."

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu entrichten. Für das Verfahren erster Instanz ermäßigt sich der Kostenbeitrag auf 10 % der neu bemessenen Strafe
(50 Euro).

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a Z2 VStG; §§ 16 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64 und VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw)

wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1b leg.cit eine Geldstrafe von 581 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Tage) und
wegen Übertretung des § 19 Abs.7 iVm § 19 Abs.3 StVO 1960 gemäß § 99 Abws.3 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe von 72 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden) verhängt,

weil er am 21.11.2004 um 03.40 Uhr in Steyr, Kreuzung Ennser Knoten B 122, Strkm. 31,780 den Pkw gelenkt hat, wobei er

sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand (0,40 mg/l Atemluftalkoholgehalt).
Weiters hat er am 21.11.2004 um 03.40 Uhr den oa Pkw in Steyr, von der Rooseveltstraße auf die Voralpen Straße gelenkt und als Wartepflichtiger bei dieser Kreuzung durch Abbiegen auf die B 122 den Vorrang eines auf der Vorrangstraße fahrenden Fahrzeuglenkers missachtet, wobei er einen Verkehrsunfall mit Personenschaden verursachte.

Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig durch den ausgewiesenen Vertreter eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil hinsichtlich des angefochtenen Faktums eine
2.000 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c erster Satz VStG).

I.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26. Jänner 2006 und weiteren Ermittlungen erwogen:

Vorweg wird festgestellt, dass sich das Rechtsmittel nur gegen das Faktum 1 (§ 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1b StVO 1960) richtet. Das Faktum 2 (§ 19 Abs.7 iVm § 19 Abs.3 StVO 1960) ist mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Diesbezüglich entfällt sohin eine Berufungsentscheidung.

Unstrittig ist, dass der Bw das in Rede stehende Kraftfahrzeug an der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Tatörtlichkeit und zum angeführten Zeitpunkt gelenkt hat. An der Tatörtlichkeit war der Bw als Lenker des in Rede stehenden Kraftfahrzeuges an einem Verkehrsunfall mit Sach- und Personenschaden ursächlich beteiligt. Beim Bw wurde in der Folge eine Atemluftuntersuchung auf Alkoholgehalt durchgeführt, welche positiv verlief. Die Untersuchung wurde mittels Messgerät, Dräger Alcotest 7110A, ARPL-0036, vorgenommen und erbrachte am 21.11.2004 um 04.13 Uhr ein Ergebnis von
0,42 mg/l AAG und am 21.11.2004 um 04.15 Uhr ein Ergebnis von 0,40 mg/l AAG. In der Rubrik "Angaben über den Alkoholgenuss und Esseneinnahme" der Beilage zur Anzeige vom 22.11.2004 ist folgendes angeführt:

"20.11.2004 18.00 Uhr 1 Viertel Glühwein

21.11.2004 ab 01.00 Uhr 1 Seidel und 1/2 Seidel Bier."

Unter der Rubrik "Angaben über eingenommene Medikamente, Suchtgift etc." ist folgendes angeführt:

"Stündlich ab 11.00 Uhr (20.11.2004 1 Messbecher "Echinacin Madaus" Tropfen."

Der Bw wirft dem angefochtenen Straferkenntnis Widersprüchlichkeit vor. Seiner Ansicht nach hängt es für die rechtliche Beurteilung ua davon ab und kommt es darauf an, ob ein "Nachtrunk" (ist Einnahme des Medikamentes) nach dem Unfall als erwiesen angenommen wird oder nicht. Im angefochtenen Straferkenntnis werde festgestellt und ausgeführt: "Im vorliegenden Fall wurde die Berechnung des amtsärztlichen Sachverständigen nach Abzug der bekanntgegebenen Dosiereinheiten der Beurteilung zugrunde gelegt. Eine Einvernahme von Zeugen war somit hinsichtlich des "Nachtrunkes" nicht erforderlich." Das würde heißen, dass die Einnahme des Medikamentes nach dem Unfall als erwiesen angenommen wird. Im Zusammenhang mit dem nachfolgenden Satz werde seiner Verantwortung dann aber doch nicht gefolgt. Seine Erkrankung und die Einnahme der aktenkundigen Medikamente stehe fest und dies sei auch von den Beamten festgehalten worden. Das von ihm eingenommene Medikament enthält 22 % Vol. Alkoholgehalt. Dieses Medikament habe er unmittelbar vor Fahrtantritt und nach dem Unfall und vor dem Eintreffen der erhebenden Gendarmeriebeamten zu sich genommen. Diese Tatsache ergebe sich bereits aus der Anzeige und dies habe er auch den erhebenden Beamten mitgeteilt. Auch eine Bestätigung des Arztes habe er vorgelegt. Es handelt sich nicht um eine nachträglich erfundene Rechtfertigung. Die Behörde erster Instanz hätte ausdrücklich feststellen müssen, dass er nach dem Unfall noch zwei bis drei Dosiereinheiten des Medikamentes zu sich genommen habe. Außerdem sei das eingeholte Gutachten in sich widersprüchlich und setze sich nicht mit den aufgezeigten wissenschaftlichen Erkenntnissen auseinander. Die sogenannte Anflutungsphase bis zum Erreichen des Plateaus könne allseits als wissenschaftlich fundiert angesehen werden. Das Gutachten negiere diese Tatsachen insgesamt. Zum Messzeitpunkt sei ein relevanter Wert von 0,4 mg/l AAG ermittelt worden. Dazwischen liege die besagte Anflutungsphase und zwar sowohl für das vor als auch nach dem Unfall eingenommene Medikament. Für dieses Medikament sei gesamt ein Wert von zumindest 0,03 Promille (rechnerisch genau 0,0325 bei 70 kg und 1,72 g) anzusetzen. Ziehe man diesen Wert vom gemessenen Wert von 0,4 mg/l bzw. 0,8 Promille ab, so könne für den Tatzeitpunkt verlässlich eine 0,4 mg/l oder 0,8 Promille überschreitende Konzentration nicht mehr festgestellt werden. Bei richtiger Würdigung der Beweisergebnisse wäre sohin zu seinen Gunsten vorzugehen und eine über den Grenzwert liegende Alkoholbeeinträchtigung zu verneinen gewesen.

Bei der Berufungsverhandlung führte der Meldungsleger ua aus, nicht angenommen zu haben, dass der Bw alkoholisiert sei. Der Alkotest wurde nur deshalb durchgeführt, weil es einen Verletzten gegeben habe. Das Thema "Nachtrunk" sei in erster Linie auf alkoholische Getränke gerichtet gewesen. Die Einnahme der Medikamente habe er deshalb in die Anzeige geschrieben, weil das so der Bw angegeben habe.

Der Bw führte bei der Berufungsverhandlung ua aus, es sei ihm nicht bewusst gewesen, dass die Einnahme eines alkoholhältigen Medikamentes nach dem Lenken rechtlich relevant sein könnte. Ihm sei zu diesem Zeitpunkt auch nicht bewusst gewesen, dass das Medikament alkoholhältig gewesen war. Er habe in der Praxis des Herrn Dr. L gearbeitet und während der Arbeit habe er dieses Medikament stündlich eingenommen. Das Medikament nimmt man mit einem Messbecher ein. Weil es nach dem Unfall finster und kalt gewesen sei, habe er beim Einschenken in den Messbecher einen Teil des Medikamentes verschüttet, sodass er den Rest aus der Flasche getrunken habe. Die erste Einheit habe er aus dem Messbecher getrunken und den Rest aus der Flasche.

Der Bw stellte sodann einen Beweisantrag auf Ergänzung eines medizinischen Gutachtens dahingehend, einen Test durchzuführen, wie groß in etwa die Bandbreite ist, wenn das Medikament nicht in Messbechern eingenommen werde, sondern aus der Flasche getrunken wird. Er werde dazu eine Flasche wie sie zum Tatzeitpunkt benützt wurde, vorlegen.

In der Folge hat der Bw auch ein größengleiches originalverschlossenes Fläschchen "Echinacin Madaus" sowie eine Bestätigung Dris. L vorgelegt. Aus dieser Bestätigung geht hervor, dass der Bw am 20.11.2004 nachmittags bzw. am Abend in seiner Ordination wegen einer Computerangelegenheit gearbeitet habe und aufgrund seiner Verkühlung diverse vorbeugende Grippemedikamente, ua "Echinacin Madaus" Tropfen 100 ml verordnet bekommen habe bzw. ihm mitgegeben wurde.

Der Oö. Verwaltungssenat übermittelte dieses Fläschchen der Amtsachverständigen Dris. W mit dem Ersuchen um Erstellung eines Gutachtens dahingehend, wie groß ca. die Bandbereite ist, wenn das Medikament nicht in Messbechern eingenommen, sondern aus der Flasche getrunken wird. Die Amtsachverständige wurde gebeten, diesbezüglich einen "Schlucktest" durchzuführen. Unter Zugrundelegung dieses Ergebnisses wurde die Amtsachverständige ersucht, zu berechnen, welchen Alkoholgehalt der Bw aufgewiesen habe, wenn er unmittelbar vor Fahrtantritt einen (alternative: zwei) Messbecher dieser Tropfen zu sich genommen hat, und nach dem Lenken noch einen Messbecher sowie weitere ein bis zwei "Schlucke" aus der vorgelegten Flasche. Im Gutachten vom 19. September 2006, AZ: San-234579/4-2006-Wim/Br, führte Dris. W aus, dass in einer Apotheke vorerst die originalverschlossene Flasche samt Verschluss abgewogen und ein Gewicht von 203,44 g festgestellt wurde. Nach Entfernung des Verschlusses habe die Flasche 201,22 g gewogen. Nach einem vorsichtigen ersten Schluck wog die Flasche 196,75 g, sodass anzunehmen ist, dass der erste Schluck einem Umfang von 4,47 g entsprach. Nach einem zweiten Schluck allerdings wog das Fläschchen nur noch 164,06 g, sodass von einer Schluckgröße von 32,69 g auszugehen war. Ausgehend davon, dass die durchschnittliche Schluckgröße ca. 20 g beträgt, das entspricht in etwa mindestens 8 Messbechern zu je 2,5 ml, lässt sich errechnen, dass, wenn 2,5 ml 0,43 g Alkohol enthalten mindestens eine Schluckgröße von ca. 8 Messbechern ca. 3,5 g Alkohol entsprechen. Sollten gar zwei oder drei Schluck als Nachtrunk konsumiert worden sein, wäre von 7 bis 10,5 g Alkohol auszugehen. Selbst wenn nur von einem Schluck als Nachtrunk direkt aus dem Fläschchen zusätzlich zu den bereits gerechneten und gewerteten Mengen der Echinacin Tropfen aus dem Messbecher ausgegangen wird, ist unter Anwendung der Widmark`schen Formel von ca. 0,07 Promille Blutalkoholgehalt (Annahme 8 Messbecher entsprechen einem Schluck) auszugehen, welcher, wenn dies in der Beweiswürdigung zusätzlich als Nachtrunk gewertet wird, von dem ursprünglich errechneten maximalen Blutalkoholgehalt von 0,82 Promille abzuziehen wäre. Es ließe sich dann von einem Schluck Echinacin zusätzlich als Nachtrunk gewertet ein Blutalkoholgehalt von 0,75 Promille errechnen, bei Annahme, dass zwei Schlucke aus dem Fläschchen als Nachtrunk gewertet werden, 0,68 Promille Blutalkoholgehalt für den zu errechnenden Tatzeitpunkt.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis für die Berechnung des amtsärztlichen Sachverständigengutachtens die ihr bekanntgegebenen Dosiereinheiten abgezogen und der Beurteilung zugrunde gelegt. Dies war auch der Grund, weshalb sie eine Einvernahme von Zeugen hinsichtlich eines "Nachtrunkes" nicht für erforderlich gehalten hat. Da es sich hier um ein MRK-konformes Strafverfahren handelt, und aufgrund der "Zweifelsregel" von Günstigkeitsannahmen auszugehen ist, sofern nicht gesicherte Prämissen vorhanden sind, geht sohin auch der Oö. Verwaltungssenat davon aus, dass der Bw nach dem Unfall und vor dem Eintreffen der Polizei das oa Medikament zu sich genommen hat. Die zentrale Frage, welche sich stellt ist, welche Menge er davon eingenommen hat. Im Hinblick auf die Verantwortung bei der Berufungsverhandlung, welche hinsichtlich der Einnahme des Medikamentes aus der Flasche vom Zeugen H bestätigt wurde, stellt der Oö. Verwaltungssenat als erwiesen fest, dass er zumindest eine Einheit des oa Medikamentes aus dem Messbecher sowie einen weiteren Schluck aus der Flasche zu sich genommen hat. Ausgehend von diesen Annahmen resultiert daher unter Zugrundelegung des oa Amtsachverständigengutachtens, dass der Bw zur Tatzeit einen Alkoholgehalt unter 0,40 mg/l AAG bzw. 0,8 Promille BAG aufgewiesen hat. Wie hoch der Alkoholgehalt konkret war, kann im Hinblick auf im gegenständlichen Zusammenhang nicht eindeutig gesicherte Prämissen nicht festgestellt werden, er lag jedoch mit Sicherheit über 25 mg/l AAG. Wahrscheinlich lag der Alkoholgehalt des Bw zum Tatzeitpunkt bei rd. 0,7 Promille BAG bzw. rd. 0,35 mg/l AAG.

Den Ausführungen der belangten Behörde in ihrer Stellungnahme vom 13. Oktober 2006, VerkR96-4710-2004-Lw, darf entgegengehalten werden, dass es nicht darum geht, ob die Trinkverantwortung des Bw mit dem Ergebnis der Atemluftuntersuchung in Einklang zu bringen ist, denn der gemessene AAG ist zum Zeitpunkt der Messung ein beweiskräftiges Faktum. Die entscheidende Frage, die es zu beantworten gilt, ist die Frage der Einnahme eines allfälligen alkoholhältigen Medikamentes nach dem Lenken. Es ist zutreffend – wie die belangte Behörde ausführt – dass die diesbezügliche Verantwortung des Bw widersprüchlich ist, doch er Unabhängige Verwaltungssenat hat § 51i VStG zu beachten, der den Grundsatz der Unmittelbarkeit normiert. Zu bedenken ist auch, dass die Verantwortung des Bw durch die Aussage eines Zeugen untermauert wird. In diesem Zusammenhang sei nochmals festgestellt, dass auch die belangte Behörde die Berechnungen des Sachverständigen nach Abzug der bekanntgegebenen Dosiereinheiten zugrunde gelegt hat.

In rechtlicher Hinsicht folgt, dass sohin der Bw nicht eine Übertretung des § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1b StVO 1960, sondern eine Übertretung des § 14 Abs.8 FSG zu verantworten hat. Der angefochtene Schuldspruch war daher entsprechend neu zu fassen. Da lediglich eine Änderung der Subsumtion erfolgte und keine Auswechslung der Tat damit verbunden war, war diese Vorgehensweise iSd § 66 Abs.4 AVG iVm
§ 44a Z2 VStG geboten.

Strafbemessung:

Gemäß § 37a FSG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 vorliegt, mit einer Geldstrafe von 218 Euro bis 3.633 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt. Bei der Strafbemessung sind auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen.

Da der Bw seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekanntgegeben hat, ist die belangte Behörde von folgender Schätzung ausgegangen: Einkommen ca. 2.500 Euro monatlich, kein Vermögen und sorgepflichtig für eine Person. Der Bw hat diese Angaben im Berufungsverfahren weder konkretisiert noch korrigiert. Es legt sohin auch der Oö. Verwaltungssenat diese Annahmen der Strafbemessung zugrunde. Der Bw weist einige nicht einschlägige Vormerkungen auf. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt ihm daher nicht zugute. Erschwerende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Der Bw wies einen Alkoholgehalt nahe an der Grenze iSd § 99 Abs.1b StVO 1960 auf. Hätte der Bw eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1b iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 zu verantworten, wäre der Strafrahmen iSd § 99 Abs.1b leg.cit anzuwenden (Geldstrafe von 581 Euro bis 3.633 Euro). Die verhängte Strafe war daher in dieser Relation anzupassen. Eine weitere Herabsetzung der Strafe ist im Hinblick auf den hohen Unrechts- und Schuldgehalt sowie aus präventiven Gründen weder geboten noch vertretbar.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. F r a g n e r