Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300691/26/BMa/Be

Linz, 13.10.2006

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung der J P, vertreten durch Dr. K W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding, vom 26. Juli 2005, Pol96-30-1-2005, wegen Übertretungen des OÖ. Polizeistrafgesetzes zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.                  Der Antrag, der Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird zurückgewiesen.

 

III.                Die Berufungswerberin hat wE einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsvefahrensgesetz 1991 ( im Folgenden: AVG), BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl.Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002,

§ 45 Abs.1 VStG; § 64 Abs.1 AVG; § 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von jeweils 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 200 Stunden) gemäß § 10 Abs.1 lit.b des Oö. Polizeistrafgesetzes verhängt. Der übrige Spruch lautet:

„Sie haben am 26.2.2005 um 2.00 Uhr im Nachtclubs B-B-E,  als persönlich haftende Geschäftsführerin der Firma P KEG, 4782 S am Inn, Stocket 51, und Betreiberin des oben angeführten Nachtclubs zu verantworten, dass am oben angeführten Zeitpunkt in im Nachtlokal ‚B-B-E’ die Räumlichkeiten des angeführten Nachtlokales zum Zwecke der Anbahnung und Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt wurden, da dort von

1.)    J K mit Ihrem Gast Hermann E das Whirlpoolzimmer aufgesucht wurde und dort geschlechtliche Handlungen (Oralverkehr) an Ihrem Gast gegen Entgelt vollzogen wurde, obwohl [dies] an diesem Standort mit Verordnung des Gemeinderates von S am Inn vom 11. Oktober 1993 im Hause B 12,  S am Inn, verboten ist

2.)    B P mit ihrem Gast F E ein Zimmer aufgesucht und dort Geschlechtsverkehr mit dem Gast gegen Entgelt vollzogen wurde, obwohl [dies] an diesem Standort mit Verordnung des Gemeinderates von S am Inn vom 11. Oktober 1993 im Hause B 12,  S am Inn, verboten ist

3.)    LP mit Ihrem Gast R R das Whirlpoolzimmer aufgesucht wurde und dort Geschlechtsverkehr mit dem Gast gegen Entgelt vollzogen wurde, obwohl [dies] an diesem Standort mit Verordnung des Gemeinderates von S am Inn vom 11. Oktober 1993 im Hause B 12,  S am Inn, verboten ist.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1.)    § 2 Abs. 3 lit. e Oö. Polizeistrafgesetz LGBl. 36/1979 idF. LGBl.Nr. 90/2001 (PolStG) iVm § 2 Abs. 2 PolStG iVm Verordnung des Gemeinderates von S am Inn vom 11. 10. 1993 iVm § 10 Abs. 1 lit b PolStG iVm § 9 Abs. 1 VStG

2.)    § 2 Abs. 3 lit. e Oö. Polizeistrafgesetz LGBl. 36/1979 idF. LGBl.Nr. 90/2001 (PolStG) iVm § 2 Abs. 2 PolStG iVm Verordnung des Gemeinderates von S am Inn vom 11. 10. 1993 iVm § 10 Abs. 1 lit b PolStG iVm § 9 Abs. 1 VStG

3.)    § 2 Abs. 3 lit. e Oö. Polizeistrafgesetz LGBl. 36/1979 idF. LGBl.Nr. 90/2001 (PolStG) iVm § 2 Abs. 2 PolStG iVm Verordnung des Gemeinderates von S am Inn vom 11. 10. 1993 iVm § 10 Abs. 1 lit b PolStG iVm § 9 Abs. 1 VStG“.

 

 

Dieser Tatvorwurf deckt sich fast wörtlich mit jenem der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29. April 2005.

 

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens stehe fest, dass die Rechtsmittelwerberin zum angegebenen Zeitpunkt die Anbahnung bzw. Ausübung von Geschlechtsverkehr gegen Entgelt in den Räumlichkeiten der B-Bar, über die sie verfügungsberechtigt sei, geduldet habe. Es handle sich offensichtlich nicht um eine einmalige Tat. So habe ein Zeuge angegeben, ihm seien verschiedene Varianten an Geschlechtspraktiken angeboten worden und er habe bei einer Dame an der Bar bezahlt. Daraus sei abzuleiten, dass in dem Lokal Prostitution zu Erwerbszwecken angeboten werde, andernfalls wären die Damen an der Bar nicht über den Bezahlungsmodus informiert gewesen. Weiters sei es aufgrund dessen, dass ein Extrazimmer mit Französischem Bett für Prostitutionszwecke zur Verfügung stehe, naheliegend, dass es sich um keine einmalige Gelegenheit gehandelt habe. Die Ausstattung der Bar mit einem Whirlpoolzimmer sowie das Anbieten verschiedener Geschlechtspraktiken zu verschiedenen Preisen untermauere die Absicht, sich durch Prostitution eine Einkommensquelle verschaffen zu wollen oder dies zumindest den in der B-Bar beschäftigen Damen zu ermöglichen oder lediglich zu dulden.

 

Bei der Strafbemessung sei aufgrund einer Schätzung von einem monatlichem Einkommen in der Höhe von ca. 2.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen worden. Mildernde Umstände würden nicht vorliegen.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Vertreter der Berufungswerberin am

27. Juli 2005 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – am 8. August 2005 und somit rechtzeitig – persönlich bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.

 

Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, die der Beweiswürdigung zugrunde liegenden Zeugenaussagen seien widersprüchlich. Darüber hinaus seien die Zeugen für einen Konkurrenzbetrieb tätig gewesen, um die "Exklusiv-Bar" und deren Tänzerinnen zu schädigen.

 

Abschließend werden die Einstellung des Verfahrens, die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie ausdrücklich auch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt.

 

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und am

29. September 2006 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der die Berufungswerberin in Begleitung ihrer rechtsfreundlichen Vertretung gekommen ist.

 

Zur Entscheidung ist der Unabhängige Verwaltungssenat durch eines seiner MitgliE berufen, da in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid wE eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die Berufungswerberin ist persönlich haftende Geschäftsführerin der P KEG im Standort 4782 S am Inn, B 12, und damit für den Ablauf der Geschäfte in diesem Lokal verantwortlich. In der Nacht vom 25. auf den 26. Februar 2005 besuchten Herman E, F E und R R den Nachtclub.

In der Folge wurden aufgrund von Anzeigen dieser Gäste Strafverfahren gegen die Kellnerinnen J K, B P und LP durchgeführt, wonach diese die Räumlichkeiten des genannten Nachtlokals zum Zwecke der Anbahnung und Ausübung der Prostitution genützt hätten, obwohl aufgrund der Verordnung des Gemeinderates von S am Inn, vom 11. Oktober 1993 die Ausübung und Anbahnung der Prostitution in diesen Räumlichkeiten verboten sei.

 

Mit Erkenntnissen des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 15. September 2005, VwSen-300692/2/Ste, und vom 20. April 2006, VwSen-300693/2/BMa/Ps, wurden die Bescheide des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 2. August 2005, Pol96-31-2005 und vom 2. August 2005, Pol96-32-2005, aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen B P und J K eingestellt, weil die den Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden konnte.

 

Die gegen LP verhängte Strafe, der zur Last gelegt wurde, sie habe am 26. Februar 2005 um 2.00 Uhr im Nachtclub "B-Bar",  S am Inn, B 12, die Räumlichkeiten des angeführten Nachtlokales zum Zwecke der Anbahnung und Ausübung der Prostitution genutzt, obwohl aufgrund der Verordnung des Gemeinderates von S am Inn vom 11. Oktober 1993 die Ausübung und Anbahnung der Prostitution in diesen Räumlichkeiten verboten sei, in dem sie im "Whirlpoolzimmer" des oben angeführten Nachtclubs mit dem Besucher R R geschlechtliche Handlungen und zwar Geschlechtsverkehr unter Verwendung eines Kondoms gegen Entgelt in Höhe von 130 Euro vollzogen habe,

wurde rechtskräftig.

 

Es kann nicht festgestellt werden, dass die im nunmehr bekämpften Straferkenntnis angeführte Tatzeit 2.00 Uhr der Zeitpunkt für die Anbahnung und Ausübung der Prostitution durch J K, B P und LP, am 26. Februar 2005 war.

 

2.3. Der Zeuge Rainer F E gab an, dass irgendwann zwischen 1.00 Uhr und 2.00 Uhr ihm und seinen Begleitern von den Damen angeboten worden sei, dass sie mit ihnen aufs Zimmer gehen könnten.

Geht man von der Richtigkeit dieser Aussage aus, so lag der Zeitpunkt der Anbahnung des Geschlechtsverkehrs zwischen 1.00 Uhr und 2.00 Uhr.

Aus den Akten der ebenfalls vor dem Verwaltungssenat geführten Verfahren bezüglich J K, VwSen-300692, und B P, VwSen-300693-2005, geht hervor, das Herman E in seiner Zeugenvernehmung vor der Polizeistation Pocking am 6. Juni 2005 angab, er könne nicht mehr genau sagen, ob er für seinen Bruder bereits bezahlt hatte, bevor er das weitere Geld vom Bankomaten geholt hatte. Aus der Niederschrift mit J K vom 16. März 2005 ergibt sich, das ein Gast (gemeint H E) für ca. eine dreiviertel Stunde das Lokal verlassen hatte, um sich Bargeld aus einem Bankomaten zu besorgen. Dann sei eine Kellnerin mit einem Gast aufs Zimmer gegangen und noch zwei weitere Damen hätten sich mit zwei Gästen in ein Zimmer mit Whirlpool begeben. Aus Beilage 2 der Anzeige des Gendarmerieposten Schärdings an die Bezirkshauptmannschaft  Schärding am Inn vom 14. April 2005 ergibt sich, dass die Bezahlung für die Benutzung des Whirlpools mit Zugabe zwischen 3.05 Uhr und 3.31 Uhr in Rechnung gestellt wurde. Die Rechnungen in Zusammenhang mit der Benutzung des Whirlpoolzimmers waren zwischen 3.05 Uhr und 3.31 Uhr und jene für das Zurückziehen des F E mit einer Kellnerin auf ein Zimmer erst um 4.00 Uhr ausgestellt worden.

 

Daraus ergibt sich im Hinblick auf den Tatzeitpunkt der Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten zur Prostitution insofern ein Widerspruch, als dieser mit 2.00 Uhr für die Zurverfügungstellung der Zimmer für die Anbahnung und Ausübung der Prostitution angenommen und andererseits ausgeführt wurde, dass die Bezahlung für den "Zimmerbetrieb" zwischen 3.05 Uhr und 4.00 Uhr erfolgte.

Eine weitere Widersprüchlichkeit hinsichtlich des Tatzeitpunktes ist auch durch die Aussage des Zeugen Herman E evident, der, nachdem er die Geldübergabe an die "Chefin des Hauses" – gemeint ist offensichtlich die Berufungswerberin – geschildert hatte, ausführte, dass sein Bruder mit seiner Begleiterin auf deren Zimmer gegangen sei. Das bedeutet aber, dass die Bezahlung (laut Beleg 4.00 Uhr) vor dem Vollzug des Geschlechtsverkehrs stattgefunden hat.

Es bestehen offensichtlich Unklarheiten hinsichtlich des zeitlichen Ablaufes bei den Ereignissen (Beginn und Ende des Lokalbesuches im Vergleich mit den auf den Zahlungsbelegen aufgedruckten offensichtlichen Zeitangaben, der vorgeworfenen Tatzeit und des Zeitpunktes der Anzeigestattung bei der Polizei). So bleibt offen, wie bei einer Tatzeit von 2.00 Uhr, einer Anzeigeerstattung um 2.45 Uhr und einer Bezahlung im Vorhinein, wie sie von der belangten Behörde angenommen werden, die auf den Zahlungsbelegen aufgedruckten Zeiten, die sich zwischen 3.00 Uhr und 4.00 Uhr bewegen, zu erklären sind.

 

Aufgrund der Widersprüchlichkeit der Aussagen, die mit den vorgelegten Belegen auch nicht übereinstimmen, konnte der Tatzeitpunkt nicht mit 2.00 Uhr festgestellt werden.

 

Von Herrn P, dem Gatten der Berufungswerberin und an der P KEG Mitbeteiligten, wurde am 8. März 2005 vor dem Gendarmerieposten Schärding angegeben, es sei ihm bekannt, dass von elf Damen, die als Bardamen beschäftigt seien, einige fallweise mit Gästen auf die Zimmer gehen und dort die Prostitution ausüben. Im konkreten Fall kann aber nicht festgestellt werden, dass der Tatzeitpunkt der Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution mit 2.00 Uhr richtig festgesetzt wurde.

 

3.1. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

Nach § 44a Z1 VStG in jener Ausprägung, die diese Bestimmung durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erfahren hat, muss der Spruch des Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat derart konkretisieren, dass die Beschuldigte einerseits in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten und sie andererseits rechtlich davor geschützt wird, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 Anm. zu § 44a VStG,
S. 1520 ff).

 

Der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, hat die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung zu dieser Bestimmung dargelegt hat, ist, um den Anforderungen dieser Gesetzesstelle zu entsprechen, im Spruch die Tat hinsichtlich der Täterin und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

        die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Anziehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und

        die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

 

Dem § 44a Z1 VStG ist dann entsprochen, wenn auf Grund der Tatumschreibung es der Beschuldigten ermöglicht wird, im Verwaltungsstrafverfahren in der Lage zu sein, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen.

 

Diesen Erfordernissen wird das angefochtene Straferkenntnis schon insofern nicht gerecht, als die kumulativ vorgeworfenen Tathandlungen („Anbahnung und Ausübung“) nicht mit hinreichender Genauigkeit angeführt wurden. Auch scheint es faktisch unmöglich zu sein, dass eine Person zum selben Zeitpunkt (binnen einer Minute – „2.00 Uhr“) die Prostitution anbahnt und ausübt.

 

Es genügt bei der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat insbesondere auch nicht, lediglich den Gesetzestext (die verba legalia) der angewendeten Gesetzesbestimmung wiederzugeben. Bei der genannten Verwaltungsübertretung, deren Tatbestand letztlich sowohl die Anbahnung als auch die Ausübung umfasst, muss die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat die jeweils näher beschreibenden Umstände enthalten. Schon der Spruch müsste erkennen lassen, worin einerseits die „Anbahnung“ und andererseits die „Ausübung“ bestanden hat. Die im Spruch genannten geschlechtlichen Handlungen könnten allenfalls die „Ausübung“ abdecken. Eine Tatumschreibung einschließlich Tatzeit und Tatort zur „Anbahnung“ fehlt gänzlich.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, kann als Zeit der „Ausübung“ der geschlechtlichen Handlung der Zeitpunkt „2.00 Uhr“ nicht ermittelt werden.

 

3.4. Der Tatvorwurf im angefochtenen Straferkenntnis ist im Sinn der obigen Ausführungen so mangelhaft, dass er nicht berichtigt werden kann.

Inzwischen ist auch Verfolgungsverjährung eingetreten, sodass eine Spruchkorrektur durch den Unabhängigen Verwaltungssenat schon von vornherein nicht in Betracht kam.

 

3.5. Vor diesem Hintergrund war der vorliegenden Berufung daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen, ohne dass auf das weitere Vorbringen der Berufungswerberin inhaltlich eingegangen werden musste.

 

3.6. Gemäß § 64 Abs.1 AVG iVm § 24 VStG haben rechtzeitig eingebrachte Berufungen aufschiebende Wirkung. Die rechtzeitig eingebrachte Berufung hatte daher von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung. Der Antrag, der Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, war somit mangels Grundlage als unzulässig zurückzuweisen.

 

3.7. Bei diesem Ergebnis waren der Berufungswerberin gemäß § 66 Abs.1 VStG wE ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss  - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

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