VwSen-105893/10/Br

Linz, 12.01.1999

VwSen - 105893/10/Br Linz, am 12. Jänner 1999 DVR. 0690392

Erkenntnis

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Langeder sowie durch den Beisitzer Dr. Guschlbauer und den Berichter Dr. Bleier über die Berufung des Herrn D, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems, vom 24. September 1998, Zl. VerkR96-8710-1998, nach der am 22. Dezember 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht: I. Der Berufung wird keine Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1995 - VStG; II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren 3.200 S auferlegt.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems vom 24. September 1998, Zl. VerkR96-8710-1998, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 16.000 S und im Nichteinbringungsfall 16 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Ihm wurde zur Last gelegt, er habe am 14.8.1998 um 21.56 Uhr im Bereich der Autobahnauffahrt der A25 in Weißkirchen, Km 8,815, nach dem Lenken des Pkw mit dem Kennzeichen , trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht dadurch, daß er sechs Blasversuche am Alkomatmeßgerät nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe und dadurch kein gültiges Meßergebnis zustandegekommen sei, sich geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden habe können, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, da seine Atemluft deutlich nach Alkohol gerochen und er lallend gesprochen habe. Begründend führte die Erstbehörde inhaltlich im wesentlichen aus, daß durch das Organ der Straßenaufsicht insgesamt sechs Beatmungsvorgänge eingräumt worden seien, welche alle zu keinem verwertbaren Ergebnis geführt hätten. Der Proband habe gegenüber dem die Messung durchführenden Organ über dessen ausdrückliche Befragung nichts von gesundheitlichen Problemen erwähnt. Die nachfolgende Behauptung, er sei aus gesundheitlichen Gründen zu keinem verwertbaren Ergebnis gekommen, sei daher nicht glaubwürdig gewesen. Die gutachterlichen Ausführungen des Amtsarztes der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf, hinsichtlich einer Beeinträchtigung der Fähigkeit, die Atemluftuntersuchung durchzuführen, erachtete die Erstbehörde mit dem Faktum des Vorbeiblasens am Mundstück nicht im Einklang.

2. In der fristgerecht durch seine ag. Rechtsvertreter erhobenen Berufung weist der Berufungswerber auf eine Kieferhöhlenentzündung und eine "eitrige obstruktive Bronchitis" hin. Diese sei von einem Facharzt zwei Tage nach diesem Vorfall im Stadium der Besserung diagnostiziert worden. Daher sei von der Undurchführbarkeit der Beatmung des Alkomaten auszugehen. Dies hätte nicht von einem Sicherheitswachebeamten, sondern höchstens von einem Arzt beurteilt werden können (Hinweis auf VwGH 4.4.1963, 1807/62 bzw. VwGH 16.6.1969, 327/69 u.v.a.m.). Der Bw beantragt zum Beweis dafür seine ergänzende Vernehmung sowie die Beiziehung eines med. Sachverständigen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt, sowie durch die Vernehmung der einschreitenden Gendarmeriebeamten, H, W als Zeugen und des Berufungswerbers als Beschuldigten. Ebenfalls wurden anläßlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung gutachterliche Erörterungen durch die medizinische Amtssachverständige, Frau Dr. S. H, erstattet. 4. Unbestritten ist, daß der Berufungswerber bis zum Ort der Anhaltung ein Kraftfahrzeug lenkte. Die Anhaltung erfolgte anläßlich eines sogenannten Planquadrates zwecks Fahrzeug- und Lenkerkontrolle. Im Verlaufe der Beamtshandlung durch den Zeugen H wurde am Berufungswerber deutlicher Alkoholgeruch wahrgenommen. Daraufhin erging an ihn die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung. Diese wurde wegen der einzuhaltenden Wartezeit vor dem Testbeginn jedoch erst nach etwa einer halben Stunde vorgenommen, weil sich der Berufungswerber während der obligatorischen Wartezeit eine Zigarette anzündete. Ein Konsum von Alkohol einige Stunden vor dieser Anhaltung wurde vom Berufungswerber selbst eingeräumt. Unbestritten blieb letztlich die Funktionstauglichkeit des verwendeten Alkomaten. Die "Beatmung" des Alkomaten erfolgte nach vorheriger Belehrung durch mehrfaches Vorbeiblasen bzw. nicht ausreichendem Hineinblasen in das Mundstück. Dies ergibt sich aus dem Meßstreifen bzw den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen H und W. Beide Zeugen führten dazu in übereinstimmender Weise, realitätsnah und daher glaubwürdig aus, daß der Berufungswerber sichtlich nicht in den Schlauch hineinblies, sondern nur die Backen aufblähte, um letztlich die Luft am Mundstück vorbeizuleiten. Beide Zeugen haben glaubhaft versichert, vom Berufungswerber weder einen Hinweis über eine angebliche Erkrankung erhalten noch Hustenanfälle bemerkt zu haben. Einem Gendarmeriebeamten ist zuzutrauen, in der Lage zu sein, sich ein schlüssiges Bild darüber zu machen, ob jemand etwa aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist einen Alkomaten zu beatmen oder ob der Proband es darauf anlegt, kein Ergebnis zustandezubringen, wie hier dies der Fall war. Der die Amtshandlung führende Beamte hat zwecks zeugenschaftlicher Bestätigung der sich abzeichnenden Verweigerung nach drei Fehlversuchen Insp. W beigezogen und hat folglich weitere drei Blasversuche vornehmen lassen. Dies belegt, daß seitens der Gendarmeriebeamten ausreichend Gelegenheit für die Erreichung eines verwertbaren Meßergebnisses eröffnet wurde.

Die medizinische Sachverständige legte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung schlüssig dar, daß die Minimalanforderungen für die ausreichende Beatmung des Alkomaten sehr gering sind. Läge ein Zustand einer derartigen Unfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen vor, so bliebe dieser auch einem medizinischen Laien nicht verborgen. Da keinem der drei mit dem Berufungswerber im Zuge der Amtshandlung in Kontakt kommenden Beamten auch nur ein einziger Hinweis auf eine Gesundheitsstörung auffiel, vermag der Verantwortung des Berufungswerbers nicht gefolgt werden. Für das Fehlen der Bereitschaft, ein brauchbares Ergebnis zu "erblasen", spricht schließlich auch das vor dem Alkomattest vom Berufungswerber an den Einsatzleiter, BezInsp. N, herangetragene Ersuchen, vom Atemlufttest doch Abstand nehmen zu wollen.

5. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben ... auf Alkoholgehalt zu untersuchen"... Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO, welche nach § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 seit der am 22. Juli 1998 in Kraft getretenen 20. StVO-Novelle mit 16.000 S bis 80.000 S oder im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Arreststrafe von zwei bis sechs Wochen, bedroht ist, genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen zum Atemlufttest aufzufordern. Schon der Geruch nach Alkohol und eine lallende Aussprache sind ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit war die Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht im vorliegenden Fall rechtmäßig (vgl. VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247). Jedes Verhalten eines Betroffenen, welches die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, stellt eine Verweigerung dar (vgl. unter vielen VwGH 26.1.1983, 82/03/0070 = ZfVB 1983/6/2755). Auch diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt.

6. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

Da die Erstbehörde die Mindestgeldstrafe verhängt hat, kann auch dem Strafausspruch nicht mit Erfolg entgegengetreten werden. Dazu ist zu bedenken, daß der Berufungswerber über ein beträchtlich über dem Durchschnitt liegendes Einkommen verfügt (lt. seinen Angaben zw. 30.000 S und 40.000 S monatlich). Der Strafmilderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt, wie sich aus dem Akteninhalt ergibt, im vorliegenden Fall nicht zum Tragen. Eine Anwendung des § 20 VStG kommt mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht in Betracht. Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten. Dr. L a n g e d e r : 01.02.99 08:55 Erstellt am: 00:00:00 Beschreibender Name: Linz, am 22 Dokumentart: Verfasser/in: Dr. Herman Bleier Schreibkraft: VWS10 Betreff: Bezug: Stichpunkte: Beschlagwortung: