VwSen-105897/3/BR

Linz, 13.11.1998

VwSen-105897/3/BR Linz, am 13. November 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Berichter: Dr. Bleier, Beisitzer: Dr. Fragner) über die hinsichtlich des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 1. Oktober 1998, Zl. VerkR96-13007-1998-Shw, gegen das Strafausmaß gerichtete Berufung des Herrn F, wegen Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO, zu Recht:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, daß die Geldstrafe auf 18.000 S ermäßigt wird. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird auf vierzehn Tage herabgesetzt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr.51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 - AVG iVm § 19 Abs.1 und 2, § 24 und § 51 Abs.1 § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl.Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 620/1995 - VStG.

II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demzufolge auf 1.800 S. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlage: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Erstbehörde hat mit oben bezeichnetem Straferkenntnis über den Berufungswerber eine Geldstrafe im Ausmaß von 20.000 S und für den Nichteinbringungsfall fünfzehn Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er laut dem in Rechtskraft erwachsenen genau umschriebenen Tatvorwurf einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomat nicht nachgekommen sei.

2. Die Erstbehörde führte in ihrer Begründung aus wie folgt: "Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Weiters sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

Gerade die Verweigerung des Alkotestes stellt einen schweren Verstoß gegen diejenigen Interessen dar, deren Schutz die Strafdrohung des § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 dient, weil dadurch die im Interesse der Allgemeinheit liegende Überprüfung auf eventuelle Alkoholisierung eines Kraftfahrzeuglenkers verhindert wird.

Die dieser Bestrafung zugrundeliegende Handlung schädigte daher in erheblichem Maße das an der Verkehrssicherheit bestehende Interesse, dem die Strafdrohung dient, weshalb der Unrechtsgehalt dieser Tat selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen als schwerwiegend zu bezeichnen ist.

Daß die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte, oder daß die Verwirklichung des Tatbestandes nur schwer hätte vermieden werden können ist weder hervorgekommen noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen und ist daher Ihr Verschulden keineswegs als geringfügig anzusehen.

Es war somit aufgrund der bestehenden Sach- und Rechtslage spruchgemäß zu entscheiden, wobei auf die vom hs. Amte geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (mtl. Pension von S 10.000,--, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) ) - trotz ha. Aufforderung wurden hiezu keine Angaben gemacht - sowie auf die Bestimmungen des § 19 VStG 1991 Bedacht genommen wurde. Straferschwerend wirkte sich eine einschlägige Verwaltungsvomerkung aus.

Im Hinblick auf den vorgegebenen Strafrahmen bei Übertretungen gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 von S 16.000,-- bis S 80.000,-- bewegt sich die verhängte Geldstrafe somit ohnehin im untersten Bereich und erscheint dem Unrechtsgehalt der Übertretung angepaßt und schuldangemessen." 2.1. Der Berufungswerber wendet sich in seiner durch seinen ag. Rechtsvertreter fristgerecht dagegen erhobenen und ausdrücklich nur gegen das Strafausmaß gerichteten Berufung und führt aus: "Gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 7.9.1998, zugestellt am 11.9.1998, VerkR21-391-1998/BR, habe ich keinen Einspruch erhoben, obwohl Gründe dafür vorhanden gewesen wären. Aufgrund der bekannten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes habe ich eine Stellungnahme für nicht sinnvoll gehalten. Es ist aber zu bemerken, daß die Aussagen von Gendarmeriebeamten bei solchen Verwaltungsgerichten immer dieselben sind. Es ist daher davon auszugehen, daß die Gendarmeriebeamten für solche Aussagen geschult wurden. Daß es sich um geschulte Redewendungen handelt, ist nachvollziehbar. Z.B. erklärt der Gendarmeriebeamte, daß der Beschuldigte das Gerät unzulänglich beatmet hat. In jedem Gerichtsverfahren würde eine solche Aussage nicht ausreichen, um den Beschuldigten verurteilen zu können, weil der Begriff "unzulänglich" nicht näher dargestellt und erläutert wird. Auch wird immer wieder das Wort "Alkoholisierungsmerkmale" von Gendarmeriebeamten verwendet, ohne dies näher zu beschreiben.

Diese Ausführung der Behörde auf Seite 3 im angefochtenen Straferkenntnis ist daher völlig haltlos, nämlich daß ich der Aussage des Gendarmeriebeamten nichts entgegenzuhalten habe. Schon aus dieser Formulierung auf Seite 3 geht hervor, daß die Verwaltungsbehörde, was allgemein feststellbar ist, nicht unparteiisch in der Entscheidung vorgeht und den Rechtsgrundsatz der Unschuldsvermutung anscheinend bei den Verwaltungsbehörden nicht bekannt ist.

Die über mich verhängte Geldstrafe entspricht nicht dem Schuld- und Unrechtsgehalt der mir vorgeworfenen Tat. In der Strafbemessung ist angeführt, daß die der Bestrafung zugrundeliegende Handlung in erheblichem Maße das an der Verkehrssicherheit bestehende Interesse geschädigt habe. Auch hier handelt es sich um eine allgemeine Formulierung und wird überhaupt nicht berücksichtigt, daß vom Beschuldigten keine Werte über eine Alkoholisierung vorliegen. Die Angabe des Gendarmeriebeamten sind unglaubwürdig, weil es sich nur um pauschalierte Phrasen handelt. Es fehlt der konkrete Beweis, wie die Alkoholisierungsmerkmale beim Beschuldigten waren und wie die Unzulänglichkeit beim Beatmen ausgeschaut hat. Weiters ist im angefochtenen Bescheid nicht ausgeführt, welche Interessen beeinträchtigt wurden, zu deren Schutz die Strafdrohung des § 99 Abs.1 StVO anzuwenden ist.

Im ganzen Straferkenntnis ist die Tendenz enthalten, nur Erschwerungsgründe für die Bemessung der Strafhöhe heranzuziehen und bleiben die Milderungsgründe unbeachtet. Als Milderungsgründe sind anzuführen, daß sich der Beschuldigte seit seiner letzten Verwaltungsübertretung fast 3 1/2 Jahre wohlverhalten hat, falls man von einer Alkoholisierung überhaupt ausgehen kann. Weiters der Umstand, daß die Alkoholisierung nicht nachweisbar ist und diese auf einer bloßen Vermutung beruht und der Umstand, daß die Unzulänglichkeit der Beatmung ebenfalls durch nichts erwiesen ist. Es eröffnet sich hier die Frage, ob eventuell eine medizinische Unmöglichkeit vorgelegen ist.

Weitere Milderungsgründe sind der bisherige ordentliche Lebenswandel und daß die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht, er bei der Amtshandlung in einer allgemein begreiflichen Gemütsbewegung war und eventuell dadurch die Beatmung nicht vornehmen konnte, und weiters, daß der Beschuldigte keinen Schaden angerichtet hat.

Der Beschuldigte stellt daher den A n t r a g die über ihn verhängte Geldstrafe dem Schuld- und Unrechtsgehalt entsprechend herabzusetzen.

B, am 22.10.1998 F" 3. Die Erstbehörde hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser ist, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht erforderlich.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Braunau. Daraus ergibt sich der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt.

4. Aus dem Akt ergibt sich für die Strafzumessung, daß der Berufungswerber im Jahre 1995 wegen eines inhaltsgleichen Deliktes bereits bestraft worden ist. Zusätzlich finden sich noch zwei weitere Vormerkungen wegen Übertretungen der StVO wobei diesbezüglich wider ihn hinsichtlich einer Übertretung (§ 52lit.a Z10a StVO) eine Ermahnung ausgesprochen und wegen (§ 7 Abs.2 StVO [Rechtsfahrgebot]) eine Geldstrafe von 700 S verhängt worden war. Ausgegangen wird mangels gegensätzlicher Angaben - so wie dies die Erstbehörde tat - von einem Monatseinkommen des Berufungswerbers von 10.000 S, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten.

5. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

5.1. Auch die Verweigerung einer Atemluftuntersuchung hat, wie die Erstbehörde zutreffend ausführt, einen hohen Tatunwert zum Gegenstand. Der Berufungswerber würde die Rechtslage verkennen, wenn er zu vermeinen scheint, daß ihm eine Alkoholisierung nicht nachgewiesen worden sei und somit der Tatunwert hinter dem eines Deliktes nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1a u. b StVO, idF der 20. StVO-Novelle, BGBl. Nr. 92/1998, zurückbliebe. Das Gegenteil ist der Fall; der Gesetzgeber will mit dem höheren Strafrahmen für die Verweigerung jegliche Besserstellung des Verweigerers gegenüber einem leicht- bis mittelgradig alkoholisierten Fahrzeuglenker ausgeschlossen wissen. Vielmehr wurde aus diesem Grund für die Verweigerung der idente Strafrahmen wie er für eine Alkoholisierung von über 1,6 Promille gesetzlich festgelegt ist, vorgesehen. Ebenfalls unhaltbar ist, im 31/2-jährigen Zurückliegen der letzten einschlägigen Vormerkung einen Milderungsgrund erblicken zu wollen. Wohl wird dieser Vormerkung, auf Grund des zwischenzeitigen weitgehenden Wohlverhaltens, bereits eine reduzierte erschwerende Komponente zugeordnet. Da letztlich der gesamten Verantwortung des Berufungswerbers auch nicht der Charakter eines "reumütigen Geständnisses" zuerkannt werden kann, vermag dem Berufungswerber kein strafmildernder Umstand zu Gute gehalten werden. Schon aus spezialpräventiven Gründen kann hier daher die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe nicht in Betracht gezogen werden.

Dennoch ist zu bedenken, daß der Berufungswerber über ein bloß unterdurchschnittliches Einkommen verfügt, so daß angesichts des seit dem Inkrafttreten der 20. StVO-Novelle am 22. Juli 1998 für dieses Delikt hoch angesetzten Strafrahmens (von 16.000 S bis 80.000 S) auch mit einer Geldstrafe von 18.000 S das Auslangen gefunden werden kann. Es scheint auch diese Strafe geeignet, den schon 69-jährigen Berufungswerber wenigstens künftighin von derartigen Übertretungen abzuhalten.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war angesichts des unterdurchschnittlichen Einkommens - somit überwiegend in § 19 Abs.2 VStG letzter Satz resultierenden Herabsetzung der Geldstrafe gründend - jedoch nicht im gleichen Verhältnis anzupassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. L a n g e d e r