Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251261/29/Lg/RSt

Linz, 02.11.2006

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine
7. Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Mag. Bismaier) nach der am 3. Mai 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des K S, vertreten durch RAe GmbH K, W & Partner, K, G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels, 21. Juli 2005, Zl. BZ-Pol-76003-2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

I. Die Berufung wird (betreffend den in den Entscheidungsgründen unter 1. genannten mongolischen Staatsbürger B K) dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.

 

II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20 VStG iVm § 28 Abs.1 Z.1 lit.a. AuslBG.

Zu II.:   §§ 64ff VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.      Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 2500 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 101 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma r M O GmbH, N,  W, zu verantworten habe, dass durch diese Firma der mongolische Staatsbürger B K, von 20.10.2004 bis 1.12.2004 beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des Zollamtes Wels, vom 3.12.2004 sowie auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 3.3.2005. Bezug genommen wird ferner auf eine Stellungnahme des Zollamtes Wels vom 3.5.2005 und den Erlass des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.2.2004, GZ. 434.006/103-II/7/03.

 

2.      In der Berufung wird dagegen geltend gemacht, dass die Ausländer auf der Basis von Rahmenwerkverträgen für die redmail Oberösterreich vornehmlich als Zeitungsausträger daneben auch als Werbemittelverteiler tätig seien. Es handle sich um keine unselbstständige sondern um eine selbstständige Tätigkeit. Aus diesem Grund finde das AuslBG keine Anwendung.

 

Zur Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als selbstständige Tätigkeit würden nachstehende Elemente führen:

 

Alle Werkvertragspartner könnten vertragsgemäß jederzeit die Übernahme und Durchführung von Aufträgen sanktionslos ablehnen, sich bei der Verrichtung der vereinbarten Tätigkeiten jederzeit ohne Rücksprache durch geeignete Dritte vertreten lassen. Sie würden außerdem über die für die Tätigkeit erforderlichen wesentlichen Betriebsmittel selbst verfügen.

 

Alle slowakischen Staatsbürger hätten zum Tatzeitpunkt über gültige slowakische Gewerbeberechtigungen verfügt, die sie zur selbstständigen Verrichtung von vertraglich bedungenen Tätigkeiten berechtigt hätten.

 

Hinsichtlich des Asylwerbers K sei festzuhalten, dass gemäß § 7 Abs.2 Bundesbetreuungsgesetz Asylwerber nach Ablauf von 3 Monaten nach Einbringung des Asylantrages zur Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit berechtigt seien. Die gegenständlichen Ausländer seien zum Tatzeitpunkt, von 24.11.2004 bis 1.12.2004, aufrecht in Österreich gemeldet gewesen und hätten die oben näher beschriebenen Voraussetzungen erfüllt.

 

Nach der gängigen Rechtsmeinung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (Zl. 34.576/54-7-1995) unterlägen jene Personen, die auf Basis derartiger Rahmenverträge tätig seien, nicht der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG. Diese Rechtsmeinung habe auch in der Judikatur des VwGH (Entscheidung vom 18.10.2000, Zl. 99/09/0011) Niederschlag gefunden.

 

Der Erlass des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.2.2004, GZ 434.006/103-II/7/03 besage lediglich, dass die Rechtsmeinung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (Zl. 34.576/54-7-1995) nicht mehr generell aufrecht erhalten werden könne. Bei der Neuzulassung von Werbemittelverteilern werde künftig im Allgemeinen davon auszugehen sein, dass diese ihre Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausüben würden. Durch die Worte „generell“ und „im Allgemeinen“ ergebe sich, dass in jedem Einzelfall zwingend eine Überprüfung vorgenommen werden müsse, ob das zu beurteilende Vertragsverhältnis überwiegend Merkmale einer selbstständigen oder einer unselbstständigen Tätigkeit aufweise.

 

In den gegenständlichen Fällen seien vom Beschuldigten im Zuge der Rechtfertigung sämtliche Unterlagen (Rahmenverträge, Gewerbescheine, Meldezettel) bereitgestellt worden.

 

Hätte man die vorgelegten Rahmenverträge sowie die Tätigkeitsbereiche und die Organisationsstruktur im Einzelfall geprüft, wäre man zu dem Ergebnis gekommen, dass bei den gegenständlichen Vertragsverhältnissen eindeutig die Merkmale einer selbstständigen Erwerbstätigkeit überwiegen und demnach das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Vertragsverhältnisses zu verneinen sei.

 

Eine inhaltliche Überprüfung sei jedoch nicht erfolgt.

 

Weiters sei festzuhalten, dass sich der Erlass des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.2.2004, GZ. 434.006/103-II/7/03 ausdrücklich nur auf Werbemittelverteiler beziehe. Die gegenständlichen Vertragspartner seien jedoch in ihrer Hauptaufgabe Zeitungszusteller von adressierten Postsendungen und Zeitungsabonnements. Die Verteilung von Werbemitteln sei nur ein kleiner Teilbereich der eigentlichen Hauptaufgabe. Aufgrund des Vorliegens einer kombinierten Tätigkeit sei der Erlass des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.2.2004 auf die gegenständlichen Vertragsverhältnisse nicht anwendbar.

 

Im Zusammenhang mit der Strafbemessung wird gerügt, dass der Erschwerungsgrund der schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen nicht gegeben sei, da auch Vertragspartner österreichischer Herkunft die gleichen Honorare erhalten würden.

 

Da bei Wegfall dieses Erschwerungsgrundes nur Milderungsgründe vorlägen, wäre das zu verhängende Strafausmaß, gemäß § 20 VStG außerordentlich zu mildern gewesen.

 

3.      Anlässlich der Berufungsvorlage nahm der Magistrat Wels dahingehend Stellung, dass die gegenständlichen Ausländer laut Wortlaut des Rahmenvertrages mit der r M O GmbH in erster Linie als Werbemittelverteiler tätig gewesen seien, sei der Erlass des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.2.2004, GZ. 434.006/103-II/7/03, hinsichtlich der Neuzulassung von Werbemittelverteilern anzuwenden und davon auszugehen gewesen, dass die Aufstellung von Rahmenwerkverträgen nicht mehr dazu geeignet sei, die Arbeitnehmerähnlichkeit und somit die Bewilligungspflicht zu umgehen.

 

Zum Erschwerungsgrund der im Vergleich zu den anzuwendenden Normen kollektiven Rechtsgestaltung schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen wird ausgeführt, dass ein reguläres Beschäftigungsverhältnis mit der Zahlung eines Lohnes auch zur Leistung von Sozialversicherungsabgaben geführt hätte.

 

4.      Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt die Anzeige des Zollamtes Wels vom 3.12.2004 bei. Demnach seien am 1.12.2004 um ca. 22.00 Uhr durch Organe des Zollamtes Wels auf dem Firmengelände „Hl“ H G, R, angemietet von der Firma r M eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt und dabei die gegenständlichen Ausländer bei der Empfangnahme von Zeitungen und Werbeprospekten angetroffen worden. Die vier slowakischen Staatsangehörigen hätten gegenüber den Organen S und B angegeben, nur für die Firma redmail tätig zu sein und alleine für diesen Zweck nach Österreich einzureisen. Mit den Ausländern seien Niederschriften bzw. Personenblätter aufgenommen worden.

 

Der für die r Verantwortliche, N J-M, sei von den Organen S und B befragt worden und habe angegeben:

 

„Alle von uns angetroffenen Personen arbeiten für die Firma r, die Zeitungen werden von verschiedenen Firmen hier angeliefert und die oben angegebenen Personen bekommen von mir Reviere zugeteilt, in denen sie dann die Zeitungen zu verteilen haben. Ebenso bekommen sie von mir die Anweisung an wen und wie viel sie zu verteilen hätten. In der Regel erfolgt nach der Verteilung der Zustellungsprospekte und der Zeitungen durch mich sofort die Verteilung der Selben, da diese am nächsten Tag bei den Kunden sein sollten. Die Bezahlung richte sich nach der Menge der Verteilungen und des Gebietes. Die Bezahlung erfolge durch die Firma r nach getaner Arbeit und werde von mir errechnet und vorher bekannt gegeben. Ob die Arbeit zur Zufriedenheit ausgeführt wurde, wird ebenso von mir kontrolliert. Sollte dies nicht der Fall sein, beschwert sich jemand, werden die Personen von mir gekündigt. Alle Slowaken hätten Werksverträge, so genannte Rahmenverträge. Alle Verträge würden sich im Büro der Firma in Wels befinden.

 

In einem weiteren Gespräch habe N J-M über den Organen B, S angegeben: „Er teile die Reviere ein, ebenso werden die Adressen, die Menge der Zeitungen sowie die Bezahlung von ihm vorgegeben, da er aber erst 3 (drei) Monate in der Firma tätig sei, würde er uns 2 weitere Leiter der Firma r vorstellen, die heute anwesend sind und genauere Auskünfte geben können. Bei den Personen handelte es sich um Mag. M M und A N.“

 

A N habe angegeben, r würde die Reviere vorgeben, die Slowaken seien jedoch Gewerbetreibende und könnten selbstständig auswählen, ob sie die Arbeit annehmen oder nicht. Sie können sich auch die Zeit einteilen, wann sie dieselbe erledigen. In der Früh, am Tag. Es sei richtig, dass die Arbeit bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erledigt sein muss, aber die Slowaken könnten frei auswählen, ob sie diese Arbeit in der vorgegebenen Weise erledigen oder nicht. Wenn sie die Arbeitsleistung nicht erbringen, dann bekommen sie natürlich auch kein Geld. Wenn sie die Arbeit erledigt haben, könnten sie eine Rechnung stellen.

 

Dem gegenüber habe der Anzeiger, G J, angegeben, dass es bei der Firma r nicht möglich sei, frei und selbstständig wie ein Gewerbetreibender zu arbeiten. Es sei alles durchorganisiert, von der Vergabe der sogenannten Sprengel über die punktgenaue Abrechnung bis zum Zeitpunkt der Verteilung. Eine zeugenschaftliche Niederschrift mit G liege bei.

 

Das AMS habe die Auskunft gegeben, dass die vorgelegten slowakischen Gewerbescheine zur Arbeitsaufnahme bei der Firma r keine Geltung erlangen würden, da Arbeitnehmerähnlichkeit vorliege.

 

J G habe gegenüber dem Kontrollorgan B angegeben, er habe am 16.11.2004 bei der Firma r gekündigt. N J sei am 17.11.2004 gekommen und habe behauptet, der Dachboden sei voll mit Zeitungen, was aber nicht gestimmt habe. Der Befragte würde für die geleistete Arbeit (ca. 14 Tage) auch kein Geld mehr bekommen. Er habe seit 2.2.2003 für die Firma r gearbeitet.

 

Die Firma r würde die Sprengel vorgeben, die Bezahlung regeln und Kündigungen aussprechen wenn die vorgegebene Leistung nicht erbracht werde. Die Bezahlung werde wöchentlich im Computer erfasst und gehe monatlich an den Verteiler auf ein Girokonto. Die Betroffenen könnten keine selbstständigen Rechnungen erstellen, weil jeder Sprengel seine eigene Kostenstelle habe laut Vorgabe des Werkvertrages. Die Arbeit müsse bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erledigt sein. Auf jedem Paket sei ein Deckblatt mit Namen und Sprengelnummer. Jeder müsse sich selber das ihm zustehende Paket mit seinem Namen und der Sprengelnummer holen und bis spätestens am Donnerstag 7.00 Uhr morgens verteilt haben (Auslieferung Mittwoch 21.00 – 24.00 Uhr). Sollte ein Verteiler ausfallen, könne Herr N bestimmen, dass es bis zu einem späteren Zeitpunkt zugestellt werde, jedoch auf alle Fälle am Donnerstag.

 

Auf die Frage, ob dem Befragten selbstständig Erwerbstätige in der Firma aufgefallen seien, welche selber Rechnung legen würden, dazu der Befragte: “Nein, total nicht”. Man sei bei der Firma rl total weisungsgebunden. Die organisatorische Eingliederung (Sprengelverteilung) und Bezahlung erfolge durch die Firma r. Es sei alles genau vorgegeben, sonst würde das ganze System nicht funktionieren.

 

Wenn man mit den Vorgaben der Firma r nicht einverstanden sei, könne man die Arbeit nicht beginnen. Bei bestehenden Arbeitsverhältnissen (gebe es eine) fristlose Kündigung.

 

Sämtliche Abrechnungen würden von Frau B in W erledigt. Für die Bezirke Ried, Schärding, Grießkirchen finde die Abrechnung zu hundert Prozent in Wels statt. Der Befragte sei mit seiner Freundin vor ca. 6 Wochen im Büro bei N J. in W bei der Firma r gewesen, wo anhand des firmeneigenen Computers die Abrechnungen überprüft worden seien. Die Überprüfung habe stattgefunden, weil in den letzten Monaten nicht richtig abgerechnet worden sei.

 

Der mongolische Staatsbürger K würde seit ca. 7 Wochen, die Slowaken seit ca. 2 Wochen bei der Firma r arbeiten.

 

Der Anzeige liegen die Rahmenwerkverträge mit den Ausländern bei; zu deren Text siehe unten 5.

 

Die Personenblätter sind von den slowakischen Staatsangehörigen gleich ausgefüllt. Als Arbeitgeber ist r, N, W, angegeben. Als Beschäftigung ist angegeben: „Ziunostnik“. Als Beschäftigungsbeginn ist angegeben 28.11.2004. Als tägliche Arbeitszeit ist 8 Stunden ("Uhr") angegeben. Als Lohn: „Zeitung – 6 Cent“.

 

Der mongolische Staatsangehörige gab als Arbeitgeber „Rundschau“ an, als Beschäftigung „Zeitungszusteller“. Beschäftigt sei er seit einer Woche und die tägliche Arbeitszeit betrage: „Mittwoch, 1x Stunde“. Unter Lohn ist eingetragen:
„25 €“.

 

Der Anzeige liegen ferner für den mongolischen Staatsangehörigen die Kopie einer Aufenthaltsberechtigungskarte gem. § 36b AsylG und, für die slowakischen Staatsangehörigen, Kopien (einschließlich Übersetzungen) von slowakischen Gewerbescheinen bei.

 

Der Anzeige liegen ferner Zustellrichtlinien für adressierte und für nichtadressierte Zustellungen bei, in denen nähere Anordnungen über ordnungsgemäße Zustellungen (zB: Verbot der Einlage von Werbematerial in die Rundschau) getroffen werden.

 

Der Anzeige liegen ferner Beispiele für so genannte „Abo-Hauptlisten“ für "Träger" bei. Es handelt sich dabei um Kundenlisten mit Adressen.

 

Ferner liegen der Anzeige die Kopien eines „Beiblatts für die Regelung des Entgeltes“ sowie eine „Checkliste zum Werkvertrag“ (betreffend anlässlich der Unterzeichnung des Rahmenwerkvertrages vorzulegende Nachweise) bei.

 

Ferner liegt der Anzeige die Kopie eines „Beiblatts für die Regelung des Entgeltes“ bei.

 

Beigelegt ist ferner ein Schreiben von G J, B A, B B und G J über die Auflösung der Werkverträge bzw. ein Schreiben über eine Rechtfertigung bezüglich am Dachboden befindlicher Zeitungen.

 

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Berufungswerber mit Schreiben vom 3.3.2005 dahingehend, es sei zu berücksichtigen, dass alle Vertragspartner die in Kopie beiliegenden Rahmenwerkverträge für die r O als Werbemittelvertreter und Zeitungsausträger tätig gewesen seien. Als Werkvertragspartner hätten sie jederzeit die Übernahme und Durchführung von Aufträgen sanktionslos ablehnen können. Ferner hätten sie sich jederzeit ohne Rücksprache durch geeignete Dritte vertreten lassen können. Schließlich hätten sie für die Tätigkeiten erforderlichen wesentlichen Betriebsmittel selbst verfügt. Sohin seien alle rechtlichen Voraussetzungen für eine selbstständige und nicht arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorgelegen.

 

Hingewiesen wird auf die Rechtsmeinung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (Zl. 34.576/54-7/1995 – Hinweis auf die Beilage; zum Text siehe unter 5.), wonach Personen, wenn sie „auf der Basis dieses Rahmenvertrages“ tätig sind... „nicht der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliegen“. Diese Auffassung sei auch in der Ausgabe des ÖGB-Kommentares zum Fremdenrecht aus dem Jahre 2003 bekräftigt worden (Hinweis auf Beilage).

 

Im Sinne dieser rechtlichen Ausgangsbasis und unter Berücksichtigung der Judikatur des VwGH (18.10.2000, Zl.99/09/0011) habe schon das Magistratische Bezirksamt für den 3. Bezirk in Wien ein Verfahren wegen rechtswidriger Beschäftigung von Werbemittelverteilern eingestellt.

 

Überdies würden alle slowakischen Staatsbürger über gültige slowakische Gewerbeberechtigungen verfügen, die sie zur selbstständigen Verrichtung von vertraglich bedungenen Tätigkeiten berechtigt hätten (Hinweis auf Beilagen).

 

Was die selbstständige Erwerbstätigkeit von Asylwerbern anlange, sei auf § 7 Abs.2 des Bundesbetreuungsgesetzes zu verweisen, wonach Asylwerber nach Ablauf von 3 Monaten nach Einbringen des Asylantrages zur Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit berechtigt seien. Aus den Asylunterlagen für den gegenständlichen Asylwerber lasse sich eindeutig ableiten, dass diese Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gegeben gewesen seien.

 

Der Bw sei sorgepflichtig für Gattin und zwei Kinder. Zu seinen Einkommensverhältnissen mache der Bw keine Angaben.

 

Dem Akt liegt ferner der angesprochene Erlass des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vom 10. Februar 2004, GZ. 434.006/103-II-7-03 bei (zum Text siehe unten 5.).

 

In einem Schreiben vom 19.3.2004 an alle regionalen Geschäftsstellen des AMS Oberösterreich (für den Landesgeschäftsführer des AMS Oberösterreich) werden die regionalen Geschäftsstellen verständigt, dass die bisherige Rechtsauffassung, dass ausländische Werbemittelverteiler, die ihre Tätigkeit auf Basis eines bestimmten Rahmenwerkvertrages ausüben, nicht der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliegen, im Hinblick auf die neue Judikatur des VwGH nicht mehr generell aufrecht erhalten werden könne. Bei der Neuzulassung von Werbemittelverteilern werde daher künftig davon auszugehen sein, dass diese ihre Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausüben und damit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterlägen. Die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung als Werbemittelverteiler werde daher nur für bereits niedergelassene Ausländer oder bei einhelliger Befürwortung des Regionalbeirates für Grenzgänger, Pendler und Studenten möglich sein. Werbemittelverteiler, die diese Tätigkeit bereits als selbstständig Erwerbstätige ausgeübt haben und bereits über eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis für den Zweck „selbstständig § 7 Abs.4 Z4FrG“ verfügen, sollen nicht nachträglich in die Bewilligungspflicht des AuslBG einbezogen werden.

 

Die RGS würden gebeten, die Werbemittelfirmen ihres Bezirkes von der geänderten Rechtslage zu informieren.

 

In einem Schreiben vom 4.5.2005 äußerte sich das Zollamt Wels dahingehend, dass es sich gegenständlich um bewilligungspflichtige Tätigkeiten gehandelt habe. Insbesondere sei bei „Neuzulassungen von Werbemittelverteilern“ davon auszugehen, dass diese Tätigkeiten in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausgeübt werden. Die betreffenden Ausländer seien allein für den Zweck ihrer gegenständlichen Berufsausübung eingereist. Die Ausstellung von Rahmenwerkverträgen seien nicht mehr geeignet, die Arbeitnehmerähnlichkeit und somit die Bewilligungspflicht zu umgehen. Hingewiesen werde auf den Erlass des BMWA vom 10.2.2004.

 

5. Am 3.5.2006 wurde für die dasselbe Unternehmen betreffenden Verfahren VwSen 251261, 251262, 251263, 251264, 251265 (alle betreffend K S) und VwSen 251373 (betreffend Mag. M M) eine gemeinsame öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

 

In dieser Verhandlung legten die Vertreter der Bw (Rechtsanwalt Dr. K K und Dr. W A, Jurist der S M AG – Mutter der hier gegenständlichen r GesmbH) dar, die Tochter r O sei für Oberösterreich zuständig. Die Tätigkeit beschränke sich auf die Zustellung von Zeitungen (Rundschau) und Verteilung anderer Produkte (Kataloge, Werbemittel udgl.) für diverse Auftraggeber. Kolporteure (also Personen, die Zeitungen im eigenen Namen kaufen und verkaufen) seien gegenständlich nicht betroffen. Davon zu unterscheiden seien die hier gegenständlichen Zeitungszusteller (= -austräger), die bloß den Transport der Zeitung an den Adressaten übernehmen.

 

Alle gegenständlichen Ausländer seien aufgrund des selben Rahmenwerkvertrags
(-musters) tätig gewesen. Die Praxis sei in allen Fällen ähnlich gewesen.

 

Das angesprochene Rahmenwerkvertragmuster hat folgenden Wortlaut:

 

"Rahmenwerkvertrag abgeschlossen zwischen der r M O GmbH, N, W, im Folgenden kurz 'Auftraggeberin' genannt, einerseits und... im Folgenden kurz 'Auftragnehmer' genannt, andererseits, wie folgt:

 

1. Präambel

1.1. Herr / Frau... beabsichtigt, für die Auftraggeberin aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften als Selbständiger Werbemittelverteiler und Zusteller von Zeitungen und anderen Produkten tätig zu werden (neuer 'Selbständiger').

1.2. Gegenstand des Unternehmens der Auftraggeberin ist die Verteilung bzw. Zustellung von Werbe- und Informationsmaterial sowie von adressierten und unadressierten Zeitungen, Zeitschriften und sonstigen Produkte (kurz zuzustellende Produkte genannt) direkt an Haushalte zum festgesetzten Termin in einem vereinbarten Verteilungsgebiet. Um die Aufträge der Kunden der Auftraggeberin zu erfüllen, vergibt diese jeweils projektbezogen eine bestimmte Anzahl von Verteilungsaufträgen an Subunternehmer. Diese Aufträge an Subunternehmer werden nach Ort und Umfang des Auftrages sowie unter Bedachtnahme auf den Abschlusszeitpunkt verteilt.

1.3. Die Auftraggeberin und der Auftragnehmer schließen dazu nachstehende Rahmenvereinbarung für die jeweiligen nach Maßgabe der geschäftlichen Möglichkeiten zustande gekommenen einzelnen Verteilungsaufträge.

 

2. Leistungserbringung

2.1. Weder ist die Auftraggeberin verpflichtet, den Auftragnehmer mit einem Auftrag zu betrauen, noch ist der Auftragnehmer verpflichtet, einen von der Auftraggeberin angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen.

2.2. Der Auftragnehmer übernimmt jeweils für ein von ihm akzeptiertes Verteilungsgebiet die zuzustellenden Produkte zur Verteilung. Der Auftragnehmer ist bei der Durchführung der von ihm übernommenen Tätigkeit in Zeiteinteilung, Dauer und Gestaltung des Tätigkeitsablaufes an keinerlei Weisungen der Auftraggeberin gebunden. Der Auftragnehmer ist an keine Arbeitszeitvorgaben gebunden, sondern kann frei darüber entscheiden, zu welchen Zeiten er die Aufträge (Werke) erfüllt. Der Auftragnehmer hat nur den Auftrag (das Werk) zum vereinbarten Abschlusszeitpunkt zu vollenden.

2.3. Der Auftragnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Verteilungsleistung persönlich zu erbringen, sondern berechtigt, sich jederzeit ohne vorherige Rücksprache mit der Auftraggeberin, geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen. Aus administrativen Gründen hat der Auftragnehmer die Tatsache der Vertretung und der Person(en) des/der Vertreter(s) mitzuteilen; sollte sich der Auftragnehmer nur helfen lassen, ist dies nicht notwendig. Für den Fall, dass sich der Auftragnehmer bei der Erbringung der vereinbarten Verteilungsleistung zur Gänze oder auch nur teilweise einer Vertretung oder eines Gehilfen bedient, entsteht zwischen diesem Dritten und der Auftraggeberin kein wie immer geartetes Vertragsverhältnis. Die Honorierung des Vertreters bzw. des Helfers erfolgt ausschließlich durch den Auftragnehmer entsprechend den zwischen diesem und seiner Vertretung/ seinem Helfer zu vereinbarenden Bedingungen. Einen Vergütungsanspruch hat ausschließlich der Auftragnehmer gegenüber der Auftraggeberin. Der Auftragnehmer haftet der Auftraggeberin jedoch für die Einhaltung aller im Zusammenhang mit der Erbringung seiner Tätigkeit maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften auch durch seine Vertretung oder Helfer, insbesondere für das Vorliegen sämtlicher, nach öffentlich-rechtlichen Bestimmungen, insbesondere nach fremdenrechtlichen Bestimmungen allenfalls erforderlichen Bewilligungen und hält die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang vollkommen schad- und klaglos.

Für das Zuwiderhandeln gegen die getroffenen Vereinbarungen und in der Folge entstehende Reklamationen wird einvernehmlich eine pauschale, nicht dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegende Vertragsstrafe im Ausmaß von mindestens € 500,- vereinbart.

 

3. Honorierung

3.1. Die Honorierung der Verteilung ist in einem Beiblatt zu diesem Vertrag schriftlich festgehalten.

3.2. Das Honorar ist gegen Legung einer entsprechenden Rechnung auf ein von Auftragnehmer und Auftraggeberin namhaft zu machendes Konto zu überweisen.

 

4. Arbeitshilfen, Betriebsmittel

4.1. Der Auftragnehmer hat selbst auf eigene Rechnung für die zur Erfüllung seines Auftrages erforderlichen Betriebs- und Hilfsmittel zu sorgen und sämtliche Spesen und Ausgaben im Rahmen der Verteilung (Telefonkosten, etc.) selbst zu tragen.

 

 

5. Konkurrenzklausel

5.1. Der Auftragnehmer unterliegt keinem wie immer gearteten Konkurrenzverbot. Er kann während seiner Tätigkeit für die Auftraggeberin auch für andere Werbemittelverteilungsunternehmen, selbst im gleichen Verteilungsgebiet, tätig sein und jede sonstige Tätigkeit parallel dazu ausführen. Diese Tätigkeiten dürfen allerdings berechtigten Interessen aus den Vereinbarungen, welche die Auftraggeberin mit den Kunden getroffen hat, nicht zuwiderlaufen.

 

6. Leistungsstörungen, Haftung

6.1. Die Auftraggeberin ist zum Zwecke der Feststellung der Einhaltung der Auftragsvorgaben (Zustellungsgenauigkeit, Gebietsvereinbarung, Beachtung von Hinweisen der Unerwünschtheit von Prospektverteilung, kein Ablegen der Prospekte vor Wohnung/Haustür u.ä.) und zum Zwecke der Möglichkeit der rechtzeitigen Ergreifung erforderlicher vertragsmäßiger Rechtsbehelfe berechtigt, sich in angemessenen Abständen und in angemessener Weise von der vertragskonformen Durchführung der Verteilungsleistung zu überzeugen. Überprüft wird nur die erbrachte Werkleistung, nicht die Person; der Auftragnehmer ist daher der Auftraggeberin nicht disziplinär unterstellt.

 

6.2. Der Auftragnehmer haftet der Auftraggeberin für sämtliche durch unkorrekte Leistungserbringung entstehende Schäden oder Nachteile.

 

7. Steuern/Abgaben

7.1. Der Auftragnehmer erbringt die vereinbarten Verteilungsleistungen ausschließlich im Rahmen eines Werkvertrages. Durch diesen Rahmenvertrag wird weder ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis noch ein freies Dienstverhältnis begründet.

Der Auftragnehmer nimmt zur Kenntnis, dass er als nur 'neuer Selbständiger' der Sozialversicherungspflicht nach GSVG unterliegt und er sein Auftragsverhältnis bei der Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft zu melden hat.

 

7.2. Der Auftragnehmer hat selbst für die Einhaltung und Erfüllung aller im Zusammenhang mit der Erbringung seiner Tätigkeit maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insbesondere der nach gewerberechtlichen und fremdenrechtlichen allenfalls erforderlichen Voraussetzungen und Bewilligungen zu sorgen und leistet dem Auftraggeber für dessen vorliegen Gewähr.

 

8. Dauer

8.1. Diese Rahmenvereinbarung gilt vorerst für unbestimmte Zeit; die einzelnen Verteilungsaufträge werden jeweils für ein bestimmtes Verteilungspaket erteilt: Der Auftraggeber ist aufgrund dieser Rahmenvereinbarung weder zur Erteilung eines Einzelverteilungsauftrages verpflichtet, noch zu wiederholten Auftragserteilungen, insbesondere auch nicht für ein bestimmtes Gebiet. Das Vertragsverhältnis kann beiderseits ohne Einhaltung besonderer Fristen jederzeit aufgelöst werden.

 

9. Schlussbestimmungen

9.1. Die jeweils zuletzt bekannt gegebene Anschrift des Auftragnehmers gilt der Auftraggeberin gegenüber als gültige Zustelladresse.

 

9.2. Der Auftragnehmer wird der Auftraggeberin eine Änderung seiner Wohnungs- oder Geschäftsadresse bekannt geben. Im Falle einer Unterlassung einer derartigen Bekanntgabe hat der Auftragnehmer die daraus resultierenden Nachteile zu tragen. Zustellungen an die letzte der Auftraggeberin bekannt gegebene Adresse gelten als gültig bewirkt.

 

9.3. Dieser Vertrag kommt immer dann zur Anwendung, wenn Einzelaufträge erteilt bzw. übernommen werden.

 

9.4. Dieser Vertrag wird in zwei Ausfertigungen in deutscher Sprache errichtet. Der Auftragnehmer erhält auf Wunsch eine beglaubigte Übersetzung in seiner Muttersprache. Je eine der deutschen Ausfertigungen erhalten Auftraggeberin und Auftragnehmer. Die deutsche Ausfertigung gilt als authentisch, der Auftragnehmer bestätigt, die Abfassung des Vertrages in deutscher Sprache gewünscht zu haben und den Vertrag vollinhaltlich zu verstehen.

 

9.5. Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dem Zusammenhang mit diesem Vertrag ist das sachlich zuständige Gericht in Wels..."

 

Der VÖZ (=Verband österreichischer Zeitungen) habe sich seit langem bemüht, eine Regelung für Zeitungsausträger zu finden. Auf diese Weise sei der Erlass des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, Zl. 34.576/54-7/1995 erreicht worden, wonach Zeitungskolporteure und Werbemittelverteiler nicht als arbeitnehmerähnlich einzustufen seien. Dieser Erlass sei auch auf Zeitungsausträger angewendet worden.

 

Dieser Erlass hat folgenden Wortlaut (Auszug):

 

"Bei der Beurteilung der Tätigkeit ausländischer Zeitungskolporteure wurde bisher ebenso wie bei Werbemittelverteilern die Annahme vertreten, dass diese als selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird und demnach nicht der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) unterliegt... Das äußere Erscheinungsbild und der wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit von Werbemittelverteilern entsprechen im Wesentlichen dem der Zeitungskolporteure. Im Hinblick darauf vertritt das Bundesministerium für Arbeit und Soziales die Auffassung, dass Werbemittelverteiler ausländerbeschäftigungs- und aufenthaltsrechtlich analog den Zeitungskolporteuren behandelt werden können... Der Fachverband Werbung und Marktkommunikation der Wirtschaftskammer Österreich hat in Anlehnung an die derzeit verwendeten Kolpoverträge den beiliegenden Rahmenwerkvertrag ausgearbeitet, der die Regelung der Geschäftsbeziehungen zwischen einschlägigen Mitgliedsbetrieben und selbständigen Werbemittelverteilern dienen soll und der vom Fachverband den Mitgliedern dringend zur Verwendung anempfohlen wird... Nach Prüfung dieses Vertrages ist das Bundesministerium für Arbeit und Soziales mit dem o.a. Fachverband übereingekommen, dass bei ausländischen Werbemittelverteilern, die zum Aufenthalt im Bundesgebiet nach dem Aufenthaltsgesetz berechtigt und auf Basis dieses Rahmenvertrages tätig sind, angenommen wird, dass sie nicht der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliegen, weil die Merkmale der selbständigen Erwerbstätigkeit überwiegen..."

 

Dieser Erlass sei 2004 durch einen neuen Erlass des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit (GZ 434.006/103-II/7/03 vom 10.2.2004) eingeschränkt worden und zwar dahingehend, dass der Ausschluss der Qualifikation als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit für neu zugelassene Werbemittelverteiler nicht mehr gelten solle. Dies sei für die Firma r nachteilig, da Personen, die sowohl als Zeitungszusteller als auch als Werbemittelverteiler tätig sind, als arbeitnehmerähnlich einzustufen wären, sofern man nicht berücksichtige, dass die Zeitungszustellung
 90 Prozent der Tätigkeit ausmache. Es sei hervorzuheben, dass die Werbemittelverteilung bei den hier betroffenen Ausländern eine so marginale Rolle spiele, dass sie für die Frage der Erforderlichkeit einer Beschäftigungsbewilligung nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein könne.

 

Dieser Erlass hat folgenden Wortlaut:

 

"Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nimmt Bezug auf den Erlass vom 28. Juni 1995, Zl. 34.576/54-7/1995, in dem festgestellt wird, dass ausländische Werbemittelverteiler und Zeitungskolporteure, die ihre Tätigkeit auf der Basis eines bestimmten Rahmenwerkvertrages ausüben nicht der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliegen, weil dann die Merkmale der selbständigen Erwerbstätigkeit überwiegen. Diese Rechtsauffassung kann für die Werbemittelverteiler im Hinblick auf die Judikatur des VwGH, die solche Arbeitskräfte wiederholt als arbeitnehmerähnliche Personen qualifiziert hat, nicht mehr generell aufrecht erhalten werden. Bei der Neuzulassung von Werbemittelverteilern wird daher künftig im Allgemeinen davon auszugehen sein, dass diese ihre Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausüben werden und damit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterliegen. ... Werbemittelverteiler, die aufgrund der bisherigen... Rechtsauffassung bereits als selbständig Erwerbstätige zugelassen wurden und... über eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis verfügen, sollen... nicht nachträglich in die Bewilligungspflicht des AuslBG einbezogen werden... Die im oa Erlass vertretene Rechtsauffassung zur Tätigkeit von Zeitungskolporteuren bleibt bis auf weiteres aufrecht ..."

Weiters wurde darauf verwiesen, dass im Zusammenhang mit dem "Ausländerpaket 2005" neue Musterrahmenverträge ausgearbeitet worden seien. Dabei seien Änderungen im Vergleich zu den gegenständlichen Rahmenwerkverträgen nur betreffend das "Handling des fremdenrechtlichen Aspekts" vorgenommen worden, welche aber für die Beurteilung der Selbstständigkeit der Auftragnehmer nicht relevant seien. Dieser Entwurf sei den hier gegenständlichen Sachverhalten zwar noch nicht zu Grunde gelegen, er sei aber eben deshalb, weil die für die Arbeitnehmerähnlichkeit relevanten Momente gleich geblieben seien, insofern für die vorliegenden Fälle von Bedeutung, weil der Entwurf in Kooperation mit dem Bundesministerium für Wissenschaft und Arbeit (BMWA) erstellt worden sei. Daraus ergebe sich, dass auch dieses Ministerium die Auffassung vertrete, dass auf der Basis der gegenständlichen Rahmenwerkverträge tätige Auftragnehmer nicht als arbeitnehmerähnlich Beschäftigte einzustufen seien.

 

Der von den Bw vorgelegte "GSVG – Werkvertrag – Abonnentenbetreuung" hat folgenden Wortlaut (Auszug – Variante betreffend redmail):

 

"GSVG-Werkvertrag-Abonnentenbetreuung abgeschlossen zwischen... als Auftraggeber und nachstehend näher bezeichnetem Auftragnehmer:...

I. Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die Abonnentenbetreuung (insbesondere die Hauszustellung von Zeitungen, Katalogen und sonstigen persönlich adressierten Druckwerken, in der Folge Produkte genannt, an Abonnenten, Kunden und sonstige Dritte, gegebenenfalls Inkasso der Abonnementgebühren, Abonnentenwerbung) in den mit dem Auftraggeber vereinbarten Gebieten (Zustellbezirken) an den vereinbarten Zustelltagen.

Eine Änderung des vom Auftraggeber angebotenen und vom Auftragnehmer gewählten Gebietes ist nur mit beiderseitiger Zustimmung möglich.

Der Auftragnehmer schuldet die erfolgreiche Zustellung der Produkte grundsätzlich am gleichen Tag bis... Uhr an die vom Auftraggeber bekannt gegebenen Hinterlegungsplätze (wie zB Wohnungstür, Zeitungsrolle, Briefschlitze oder -kästen).

Der Auftragnehmer erbringt die mit ihm vereinbarten Tätigkeiten selbstständig und haftet dem Auftraggeber gegenüber für die erforderliche Sorgfalt und für sämtliche Mängel der von ihm erbrachten Tätigkeiten. Der Auftragnehmer hält den Auftraggeber auch schad- und klaglos, wenn er aufgrund unsachgemäßer Auftragserfüllung von Dritten in Anspruch genommen wird.

II... Die nähere Spezifikation der Abonnentenbetreuung ist der beiliegenden Zustellerfibel zu entnehmen, die auch als Bestandteil des gegenständlichen Werkvertrages gilt...

Die für die erfolgreiche Leistungserbringung wesentlich eigenen Betriebsmittel (wie zB PKW, sonstige Fahrzeuge, Trägertaschen, Telefon, Büro) stellt der Auftragnehmer auf eigene Kosten und Gefahr bei.

III. Die Werkentgelte setzen die ordnungsgemäße Leistungserbringung voraus und bemessen sich nach dem gesondert vereinbarten Preis-/Leistungsverzeichnis. Sie werden monatlich im Nachhinein (allenfalls zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer) in Rechnung gestellt und mittels Banküberweisung bezahlt. Darüber hinaus gebühren keine wie immer gearteten Honorar- oder Vergütungsansprüche...

Die Vertragspartner kommen überein, dass die monatliche Abrechnung durch erstellen einer Gutschrift seitens des Auftraggebers erfolgt.

Der Auftragnehmer meldet allfällige Änderungen des Namens, der Anschrift und der Bankverbindung unverzüglich, damit die Überweisungsbelege ordnungsgemäß erstellt werden können. Nachteile aus der Unterlassung der Meldungen (zB verspätetet Überweisungen) gehen zu Lasten des Auftragnehmers.

IV. Der Auftragnehmer ist bei der Erfüllung des Auftrages als selbstständig Erwerbstätiger weitestgehend – das heißt mit Ausnahme der Pflicht zur rechtzeitigen vertragskonformen Erfüllung der jeweiligen Zielschuld – ungebunden und organisiert sich die Abonnentenbetreuung selbst. Es liegt insbesondere keine persönliche Arbeitsverpflichtung vor und kann sich der Auftragnehmer generell und jederzeit bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen. Bei etwaigen Verhinderungen hat der Auftragnehmer entsprechend seiner Zielschuldverpflichtung für Ersatz (Vertretung) zu sorgen bzw. bei ausnahmsweiser Unmöglichkeit solchen Ersatzes zur Schadensvermeidung bzw. Schadensminderung rechtzeitig den Vertretungsservice des Auftraggebers zu verständigen.

Lässt sich der Auftragnehmer vertreten, erfolgt dies auf seine Kosten und Gefahr und er haftet dem Auftragnehmer gegenüber für die ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer. Dies gilt insbesondere für die Einhaltung aller maßgebenden gesetzlichen Vorschriften, wie auch das Einholen allenfalls notwendiger Bewilligungen und hält der Auftragnehmer den Auftraggeber in diesem Zusammenhang vollkommen schad- und klaglos. Aus Sicherheitsgründen ist die Bekanntgabe des Namens des Vertreters erforderlich.

Dem Auftraggeber steht es frei neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbständig oder unselbständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen des Auftraggebers ist diesem zu melden.

V. Auftraggeber wie Auftragnehmer gehen in beiderseitiger Übereinstimmung und beiderseitigem Willen davon aus, dass es sich beim gegenständlichen Vertragsverhältnis infolge dessen Erfolgs- und Zielschuldverbindlichkeiten und der vollen eigenen Kosten- und Risikotragung sozialversicherungsrechtlich um eine 'neue Selbständigkeit' im Sinne des § 2 Abs1 Z4 GSVG handelt.

Eine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse durch den Auftraggeber unterbleibt sohin.

Sozialversicherungsbeiträge werden ausschließlich vom versicherten Auftragnehmer nach seinen Meldungen an die Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft abgeführt. Die vereinbarten Honorare werden seitens des Auftraggebers daher brutto für netto, auf das jeweils namhaft gemachte Konto, überwiesen.

Für den Fall, dass entgegen dieser gemeinsam gewollten rechtlichen Beurteilung von einem dem ASVG unterliegenden Vertragsverhältnis auszugehen sein sollte, gilt ausdrücklich vereinbart, dass das Entgelt (auch rückwirkend) auf jene Höhe angepasst wird, die sich nach Abzug der ASVG-Dienstnehmeranteile ergeben hätte bzw. ergibt. Für diesen Fall ist der Auftragnehmer mit dem Einbehalt der Überbezüge ausdrücklich einverstanden. Diese Vereinbarung beruht darauf, dass die Höhe der Honorarvereinbarung auf Basis der vollen GSVG-Beitragspflicht des Auftragnehmers getroffen wurde und dient dazu, eine ungerechtfertigte Bereicherung des Auftragnehmers zu verhindern, die sich aus einer anderen sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung ergeben würde, wenn er die auch für freie Dienstnehmer vorgesehene Eigenbeitragsleistung nicht erbringen müsste und sich allenfalls selbst die gesamten GSVG-Beiträge zurückholen könnte. Der dies falls vom Auftraggeber zu tragende Dienstgeberbeitrag bleibt auch bei dieser Vereinbarung das Risiko des Auftraggebers, sodass diese Vereinbarung auch einen angemessenen Riskenausgleich bewirkt.

Der Auftragnehmer hat neben den GSVG-Versicherungsbeiträgen auch sämtliche Steuern selbst zu tragen und für die Einhaltung der entsprechenden Meldeverpflichtungen zu sorgen.

In diesem Zusammenhang verpflichtet sich der Auftragnehmer den Auftraggeber schad- und klaglos zu halten, sofern Forderungen Dritter (zB Steuern, Versicherungsbeiträge, Abgaben) an ihn herangetragen werden.

VI. Dieser Rahmenvertrag beginnt am... und hat sich der Auftragnehmer grundsätzlich zur Durchführung der vertragsgegenständlichen selbständigen Tätigkeit für die Dauer von zumindest 6 Monaten mit Verlängerungsoption verpflichtet. Er kann vom Auftraggeber jederzeit und vom Auftragnehmer nach Ablauf der bedungenen Vertragsdauer ohne Frist beendet werden.

Die dem Auftragnehmer zur Verfügung gestellten Unterlagen (die als Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind) und Hilfsmittel, insbesondere Schlüssel, stehen im Eigentum des Auftraggebers und müssen bei Beendigung des Vertragsverhältnisses oder auch über Aufforderung ohne Aufschub retourniert werden..."

 

Dazu nahm das BMWA mit Schreiben an den VÖZ vom 27.1.2006, GZ 440.070/0003-II/BS1/2006, wie Folgt Stellung:

"... Ausgangspunkt für die Gespräche war die damals noch laufende parlamentarische Behandlung des sog. 'Fremdenrechtspaketes 2005'. Der VÖZ hatte insbesondere die Befürchtung gehegt, durch die Neufassung des § 2 Abs.2 lit.b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) werde die Kolportage und Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln der Bewilligungspflicht unterstellt und sehe somit für diesen Erwerbszweig völlig neue Grundlagen vor. Hiezu wurde schon in den ersten Kontakten klargestellt, dass das BMWA die Bewilligungsfreiheit der Beschäftigung von Ausländern im Zusammenhang mit dem Verkauf, der Zustellung und Verteilung von Druckwerken auch nach der alten Rechtslage nicht auf diese Bestimmung gestützt hatte, sondern auf die Qualifikation als selbständige Erwerbstätigkeit...

Bei der Qualifikation von Zeitungskolporteuren als selbständig Erwerbstätige geht das BMWA weiterhin davon aus, dass diese Tätigkeit nicht der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegt.

Zur Frage der Zustellung von abonnierten Zeitungen hat der VÖZ in der Folge, am 19. September 2005, ein Vertragsmuster für die Regelung der Tätigkeit der Abonnentenbetreuer ('GSVG-Werkvertrag Abonnentenbetreuer einschließlich Zustellspezifikation')... mit der Bitte um Prüfung der Bewilligungspflicht übermittelt. Die für Arbeitsvertragsrecht zuständige Sektion III im Hause hat hiezu festgestellt, dass der Vertrag wohl einige Elemente enthält, die nicht typisch für einen Werkvertrag sind: So endet das Vertragsverhältnis des Abonnentenbetreuers nicht automatisch mit der Erfüllung eines bestimmten Werkauftrages, d.h. mit der Fertigstellung einer bestimmten Werkleistung, sondern es gilt für unbestimmte Zeit; es sei daher eher von einem Dauerschuldverhältnis als von einem für den Werkvertrag typischen Zielschuldverhältnis auszugehen. Andererseits sprechen andere wesentliche Elemente gegen die für ein Arbeitsverhältnis typische persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit. Es fehlt die Einordnung in einen Betrieb und auch die Betriebsmittel werden vom Auftragnehmer selbst beigestellt. Es werden keine Arbeitsanweisungen erteilt, der Auftragnehmer kann sich vertreten lassen und er schuldet vor allem nur den Arbeitserfolg, für den er auch das volle Risiko trägt. Aus der Gesamtheit dieser Abwägungen kann der Schluss gezogen werden, dass es sich um einen Werkvertrag oder zumindest um freien Dienstvertrag handelt, dem auch die Merkmale der Arbeitnehmerähnlichkeit fehlen. Auf der Basis dieses Vertragsmusters kann somit im Ergebnis davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit nicht dem Geltungsbereich des AuslBG unterliegt.

Es erübrigt sich, darauf hinzuweisen, dass diese Ausführungen nur unter der Voraussetzung gelten, dass die reale Durchführung der Tätigkeit dem schriftlichen Vertrag entspricht. Auch wird festgehalten, dass zuständige Gerichte, Verwaltungsbehörden oder Sozialversicherungsträger zu anders lautenden rechtlichen Beurteilungen kommen können..."

 

In einem weiteren Schreiben vom 27.1.2006, GZ 440.070/0002-II/BS1/2006, an die österreichische P AG teilte das BMWA mit:

 

"... Es ist davon auszugehen, dass dieses Vertragsmuster (gemeint: 'GSVG-Vertrag-Zeitungs- und Werbemittelverteilung') zunächst nur als Rahmenvertrag in der Art von allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verstehen ist. Mit der Unterzeichnung des Rahmenvertrags entsteht vorher keine Verpflichtung zwischen den Vertragspartnern, sondern es werden nur jene Bedingungen zur Kenntnis genommen, die bei Zustandekommen eines Vertrages gegenseitig bindend sein werden.

Das konkrete Vertragsverhältnis entsteht erst nach Übergabe der Werbemittel und der Zeitungen sowie der Gebietskarte mit der Angabe des Verteilungsgebietes seitens des Unternehmens und durch deren konkludente Annahme seitens des Verteilers. Mit der Erfüllung des Auftrages erlischt der Vertrag, sodass lediglich ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet wird. Es liegt daher kein Dauerschuldverhältnis, sondern ein Zielschuldverhältnis vor. Es kann unter Berücksichtigung der anderen Vertragselemente (keine konkreten Arbeitsanweisungen, keine Einordnung in den Betrieb; eigene Betriebsmittel des Verteilers, Vertretungsrecht, etc.) vom Vorliegen eines Werkvertrages ausgegangen werden.

Ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG, welches einer Bewilligung nach dem AuslBG bedarf, ist ebenfalls nicht anzunehmen...

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit teilt somit die Rechtsauffassung mit, dass im Ergebnis von einem Werkvertrag und somit von der Bewilligungsfreiheit nach dem AuslBG auszugehen ist.

Es erübrigt sich, darauf hinzuweisen, dass diese Ausführungen nur unter der Voraussetzung gelten, dass die reale Durchführung der Tätigkeit dem schriftlichen Vertrag entspricht. Auch wird festgehalten, dass zuständige Gerichte, Verwaltungsbehörden oder Sozialversicherungsträger zu anders lautenden rechtlichen Beurteilungen kommen können..."

 

Aufgrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei, so Dr. K und Dr. A die Situation im gegenständlichen Wirtschaftszweig äußerst problematisch. Da man nicht wisse, woran man sich halten solle (so werde im ÖGB-Kommentar zum Fremdenrecht von Schumacher, Seite 135, folgende Auffassung vertreten: "Die Tätigkeit von Kolporteuren oder Werbemittelverteilern wird als selbstständige Tätigkeit anerkannt. Ausländer, die einer solchen Tätigkeit nachgehen, brauchen dafür keine Arbeitsgenehmigung") habe man (nach den gegenständlichen Vorfällen) das Einvernehmen in Gesprächen mit dem BMWA gesucht, auf welches die zitierten Schreiben zurückgingen.

 

Zur aufgrund des Rahmenwerkvertrags gepflogenen Praxis führten Dr. K und Dr. A aus, die Tätigkeit der Auftragnehmer bestehe hauptsächlich in der Zeitungszustellung (90 Prozent), zu einem geringem Anteil auch in der Werbemittelverteilung (10 Prozent). Die Praxis sei bei allen Auftragnehmern ähnlich. Die gegenständlichen Ausländer hätten alle dieselbe Funktion gehabt; sie seien hauptsächlich Zeitungszusteller und – in der beschriebenen Proportion – Werbemittelverteiler gewesen.

 

Der Gebietsleiter "bespreche" mit interessierten Personen, welches Gebiet in Frage komme. Es werde versucht, die Zusteller immer in gleichen Gebieten einzuteilen, weil dies ja für beide Seiten "einfach" sei. "Vergeben" könnten natürlich nur zur Zeit des Eintritts des Auftragnehmers freie Gebiete werden. "Besprochen" würden natürlich auch Änderungen. Die Austräger könnten daher im Großen und Ganzen mit der Stabilität des Gebietes, der Produkte (die nur geringen Schwankungen unterlägen) und einem kalkulierbaren Zeitrahmen rechnen. "Sanktionslose Ablehnung" bedeute, dass der Rahmenwerkvertrag aufrecht bleibe, ohne dass "Werkverträge zu Stande" kommen. Es sei auch möglich, dass ein Verteiler mehrere Gebiete übernehme, als er selbst bewältigen könne und er daher mit Hilfsleuten arbeite.

 

Die Gebietsleiter hätten "unterschriftsreife Verträge bereitliegen". Der Rahmenwerkvertrag sei unbefristet angelegt. Bei Schlechterfüllung wäre ordnungsgemäß eine Kündigung vorzunehmen. In wieweit dies praktiziert werde, sei unbekannt. Jedenfalls bekomme ein Auftragnehmer, der seine Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt, keine Produkte mehr zur Verteilung.

 

Zum Rahmenwerkvertrag gebe es ein Beiblatt (="Tarifliste"), in dem der Preis für einzelne Zustellarten geregelt sei. Für Abonnenten bekämen die Zusteller Zustelllisten. Zusätzliches Infomaterial sei in Oberösterreich nicht erforderlich.

 

Springer seien "Leute, die regelmäßig in unterschiedlichen Gebieten eingesetzt" würden. Es handle sich um "verlässliche Leute, die wir schon lange kennen". Man benötige sie hauptsächlich deshalb, weil die Selbstorganisation der Vertretung durch die Auftragnehmer oft nicht funktioniere bzw. die Auftragnehmer ihre Tätigkeit in der Form beenden würden, dass sie "einfach nicht mehr kommen".

 

Die "Art der Erledigung" stehe den Auftragnehmern insofern frei, als für die Erledigung des Auftrages ein Zeitrahmen (zwischen der Anlieferung bzw. Bereitstellung der Produkte und dem vereinbarten Ende der Zustellung) bestehe. Die durchschnittliche (Wochen-) Arbeitszeit (Donnerstag und Sonntag zusammengerechnet) betrage etwa zehn Stunden; es gebe aber auch Leute, die nur zwei bis drei Stunden in der Woche tätig seien. Eine Arbeitszeitregelung gebe es nicht.

 

Die ordnungsgemäße Erledigung der Aufträge werde stichprobenartig über Telefonkontrollen (=Anruf bei Adressaten) und Sichtkontrollen (=Nachschauen) erfolgen. Eine Berichterstattungspflicht bzw. irgendwelche Aufzeichnungspflichten udgl. gebe es nicht.

 

Bei "Ausfall" eines Auftragnehmers (Krankheit, "Urlaub") organisiere dieser die Vertretung selbst. Eine "formelle Meldepflicht" oder gar eine Zustimmungspflicht gebe es nicht. Von den Auftragnehmern selbst organisierte Vertretungen (die oft gar nicht bemerkt würden) würden durchaus praktiziert.

 

Die Betriebsmittel seien von den Auftragnehmern selbst beizustellen.

 

Es handle sich um einen typischen "Nebenjob", der neben einem "Fulltimejob" ausgeübt werden könne. Ein Konkurrenzverbot (selbst gegenüber "Marktbegleitern") bestehe nicht. In der Praxis würden Auftragnehmer durchaus auch für Konkurrenzunternehmen tätig sein.

 

Zu in einem der gegenständlichen Akten auftauchenden ausländischen Gewerbeberechtigungen sagte Dr. Auner, dass dies daraus zu erklären sei, dass es sich dabei um auch bei "Marktbegleitern" tätige Ausländer handle und bestimmte Unternehmen auf solche Gewerbescheine Wert legen würden. Die Firma r gehe jedoch entsprechend einer Auskunft der Wirtschaftskammer davon aus, dass es sich bei der Werbemittelverteilung und der Zeitungszustellung um "Verrichtungen einfachster Art" handle, welche von der Gewerbeordnung ausgenommen seien, sodass seitens der Firma r das Vorhandensein ausländischer Gewerbeberechtigungen mangels Erforderlichkeit gar nicht geprüft werde.

 

Der (ehemalige) Gebietsleiter N sagte aus, er sei für die "Trägereinstellung" mittels (jederzeit ausdruckbaren) Rahmenwerkvertrags, die Gebietseinteilung, die Überprüfung der Korrektheit der Zustellung und die "Buchhaltung" (als Basis der Entgeltsberechnung) zuständig gewesen. Der Zeuge sei ein Jahr lang (so auch zur Tatzeit) Gebietsleiter gewesen und habe ca. 120 Träger gehabt, die er gar nicht alle persönlich gekannt habe.

 

Die Träger hätten ein freies Gebiet nach Wahl bekommen; das Gebiet sei (in beiderseitigem Interesse) nicht willkürlich geändert worden.

 

Der Arbeitsrhythmus sei so gewesen, dass in der Nacht von Mittwoch auf Donnerstag adressierte Zustellungen (von Zeitungen an Abonnenten) und in der Nacht von Samstag auf Sonntag die nicht adressierten Zustellungen (=flächendeckender Einwurf von Zeitungen eventuell zuzüglich Werbematerial) vorgenommen worden seien.

 

Der zeitliche Rahmen sei so gewesen, dass die Zeitungen um etwa 22.00 Uhr angeliefert worden seien und "die Leute in der Regel bis (zum) Morgen fertig sein" sollten. Ein geübter Träger sei (aufgrund "ausgeklügelter Routen" in seinem Gebiet) in zwei bis drei Stunden fertig gewesen.

 

Die unadressierten Zustellungen seien durch Kontrolleure kontrolliert worden, bei den adressierten Zustellungen habe sich der Zeuge mit dem Zuwarten auf Reklamationen begnügt. Der Zeuge habe natürlich auch darauf geachtet, dass das ganze Material mitgenommen wurde, das heißt, dass kein Rest blieb. Eine Berichtspflicht oder eine Pflicht zur Führung irgendwelcher Aufzeichnungen habe es nicht gegeben.

 

Es sei öfters vorgekommen, dass jemand anderer (als der Auftragnehmer) die Ware abgeholt (und zugestellt) habe. Der Zeuge habe es aber "nicht gemocht", dass jemand "auf Urlaub ging", ohne dass der Zeuge wusste, an wen er sich im Fall von Reklamationen halten solle. Wenn jemand "Ersatz" gehabt habe, habe der Zeuge diesen "angestellt".

 

Als Betriebsmittel sei ein Auto erforderlich gewesen; in Städten unter Umständen nicht.

 

Es habe sich bei der Tätigkeit um einen Nebenjob gehandelt, der überwiegend von Österreichern gemacht worden sei. Mitunter sei es vorgekommen, dass Personen mehrere Gebiete übernommen und das Material dann "verschwinden lassen" hätten (wie zum Beispiel der aktenkundige G). Oft seien Leute für mehrere einschlägige Unternehmen gleichzeitig tätig gewesen.

 

Der Zeuge habe die Stückzahlen der jeweiligen Träger dem Büro bekannt gegeben. Dies jedoch nur anfangs und im Fall von Änderungen. Die Verrechnung und Auszahlung sei dann über das Büro erfolgt.

 

Kündigungen durch den Zeugen seien mündlich ausgesprochen worden, in "heiklen Fällen" schriftlich. "Das heißt, dass ich den Leuten mitgeteilt habe, dass sie ab jetzt nicht mehr zur Arbeit kommen brauchen." Die Fluktuation sei sehr groß gewesen. "Es war eigentlich chaotisch."

 

Der Zeuge E sagte aus, er sei zur Tatzeit Gebietsleiter im Bezirk Braunau gewesen und er sei dies auch heute noch.

 

Als Gebietsleiter schließe er die Rahmenwerkverträge ab. Diese würden im Büro bereitliegen und von den Auftragnehmern unterschrieben werden.

 

Das Material (Zeitungen und Werbematerial) würde zu Verteilungsstellen angeliefert und von den Trägern abgeholt.

 

Der Zeuge bestätigte, dass am Donnerstag die adressierte und am Sonntag die nicht adressierte Zeitungszustellung erfolge, bei den nicht adressierten Zustellungen oft in Verbindung mit Werbematerial. Bei den Sonntagsauslieferungen brauchten die Leute nur ihren Rayon zu kennen, bei adressierten Zustellungen würden Adressenlisten mitgegeben.

 

Die Organisation der Gebietsverteilung obliege dem Zeugen als Gebietsleiter. Neu Hinzukommende könnten sich ein freies Gebiet aussuchen. Solange die Sache funktioniere, werde niemand zwangsweise aus seinem Gebiet entfernt. "Sanktionslose Ablehnung" bedeute, dass bei nicht zustande gekommener Einigung der Betreffende eben kein Gebiet bekommt.

 

Eine zeitliche Bindung sei insofern gegeben, als die Donnerstagszustellung bis 11.00 Uhr vormittags zu erfolgen habe. Die Anlieferung der Zeitungen erfolge um 20.00 Uhr am Vortag. Die Tätigkeit nehme maximal zwei Stunden in Anspruch. In der Regel betreue ein Träger nur einen Rayon. Die Leute würden hauptsächlich nebenberuflich tätig sein. Viele Träger würden auch "mit dem Konkurrenzprodukt gehen".

 

Wenn jemand krank sei oder "Urlaub" nehmen wolle, sei der Zeuge "froh, wenn er mich anruft und sich die Vertretung selbst organisiere". Ansonsten kämen Springer zum Einsatz. Die Selbstorganisation der Vertretung sei jedoch in der Praxis die Regel.

 

Als Betriebsmittel komme in der Praxis nur ein Auto in Betracht; dieses hätten die Leute selbst bereitzustellen.

 

Der Zeuge gebe der Zentrale (anfangs und nach Änderungen) bekannt, welche Leistungen (Stückzahl und Art) auf den jeweiligen Träger entfallen.

 

Die Zeugin B sagte aus, sie habe zur Tatzeit die Abrechnungen der Träger gemacht. Dies sei so geschehen, dass ihr die Gebietsleiter die Leistungen der Träger in Form von Endsummen bekannt gegeben hätten und die Zeugin diese Werte in den Computer eingegeben habe. Die Leute seien dann monatlich brutto für netto ausbezahlt worden.

 

In ihrem Schlussvortrag fassten die Vertreter der Bw ihre Argumentation wie folgt zusammen: Die Zeugen hätten (hinsichtlich der gegenständlichen Ausländer) bestätigt, dass

·        keine persönliche Abhängigkeit gegeben gewesen sei,

·        auch keine wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben gewesen sei,

·        es kein Konkurrenzverbot gegeben und es sich praktisch ausschließlich um Nebentätigkeiten gehandelt habe,

·        die Betriebsmittel von den Werkvertragnehmern zur Verfügung gestellt werden mussten,

·        eine tatsächlich geübte Vertretungsmöglichkeit bestand, in der sich der Auftraggeber nicht eingemischt habe und

·        ein gewisser, teilweise sehr großer zeitlicher Dispositionsspielraum gegeben gewesen sei.

Bei einer sinnvollen Gesamtabwägung müsse man daher zum Schluss kommen, dass es sich auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes um eine selbstständige Tätigkeit gehandelt hat.

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

6.1. In sachverhaltsmäßiger Hinsicht:

 

Auszugehen ist – entsprechend den Bestimmungen des Rahmenwerkvertrags und den Darlegungen von Dr. K und Dr. A sowie der Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung – davon, dass die Praxis bei allen gegenständlichen Ausländern (Auftragnehmern) die gleiche war. Differenzierungen, die im Folgenden nicht angesprochen werden, sind daher nicht Verfahrensgegenstand. So ist etwa die in einzelnen erstinstanzlichen Verfahren bzw. korrespondierenden Berufungen seitens eines Bw in Erwägung gezogene Alternative, es könne sich bei einzelnen Ausländern um Hilfskräfte anderer Auftragnehmer von r gehandelt haben, gegenstandslos (irgendwelche Versuche, die früher in Erwägung gezogene und von den Feststellungen in der Anzeige abweichende Sachverhaltsalternative in der öffentlichen mündlichen Verhandlung weiterzuverfolgen – geschweige denn, etwa durch Vorlage vormals angedeuteter interner Aufzeichnungen zu untermauern – wurden nicht unternommen). Auch im Übrigen ergibt sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt im Wesentlichen aus den Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung unter Berücksichtigung des zur Tatzeit verwendeten Rahmenwerkvertrages. Verfahrensthema ist daher, pointiert gesagt, die Frage der rechtlichen Qualifikation des "Modells" vor dem Hintergrund der einschlägigen Regelungen des AuslBG.

 

Grundlage des Rechtsverhältnisses zwischen den einzelnen Auftragnehmern und der Firma r war der zitierte Rahmenwerkvertrag. In diesem ist die Aufgabe der Auftragnehmer abstrakt umschrieben als Verteilung und Zustellung von Werbe- und Informationsmaterial sowie von adressierten und nicht adressierten Zeitungen, Zeitschriften und sonstigen Produkten an Haushalte zum festgesetzten Termin in einem vereinbarten Verteilungsgebiet (Pkt. 1.2. des Rahmenwerkvertrages). Genauerhin erfolgte im Wesentlichen eine Zeitungszustellung und zwar am Donnerstag (adressiert) und am Sonntag (nicht adressiert) und – in wesentlich geringerem Umfang und zwar hauptsächlich sonntags – eine Werbemittelverteilung.

 

Der Rahmenwerkvertrag wurde zwischen dem jeweiligen Gebietsleiter und dem jeweiligen Auftragnehmer abgeschlossen.

 

Die "Vereinbarung des Verteilungsgebietes" erfolgte dergestalt, dass der Auftragnehmer unter freien Gebieten wählen konnte. Abgesehen von Sonderfällen (zB Wechsel auf ein freigewordenes, vom Auftragnehmer bevorzugtes Gebiet, ad hoc-Übernahme des Gebietes eines verhinderten Kollegen) blieb die Gebietsverteilung (in beiderseitigem Interesse) stabil. Die Auftragnehmer waren nicht gezwungen, ein bestimmtes Gebiet zu übernehmen; kam es zu keiner Einigung, erhielt der Auftragnehmer eben kein Gebiet (Pkt. 2.1. des Rahmenwerkvertrages, Auskünfte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung).

 

Eine formelle Arbeitszeitregelung gab es nicht (Pkt. 2.2. des Rahmenwerkvertrages). Der Auftragnehmer war aber verpflichtet, den Auftrag bis zum vereinbarten Abschlusszeitpunkt zu erledigen (ebd.). In Verbindung mit dem faktisch frühest möglichen Zeitpunkt des Arbeitsbeginns (bedingt etwa durch die Anlieferung von Zeitungen) ergab sich ein zeitlicher Rahmen von bis zu etwa 15 Stunden (so die Angabe E; nach der Angabe N war der zeitliche Rahmen erheblich kürzer). Der Zeitaufwand betrug im günstigsten Fall für ein Gebiet rund zwei Stunden.

 

Der Zeitaufwand war so gering, dass diese Tätigkeit neben einem "Fulltimejob" ausgeübt werden konnte und oft auch wurde.

 

Für die adressierten Gebiete wurden den Auftragnehmern Adressenlisten der Abonnenten zur Hand gegeben. Sowohl für diese Gebiete als auch für die Zustellungen ohne Adresse galt, dass die Auftragnehmer in der konkreten Gestaltung der Ablauforganisation (insbesondere im Sinne einer sinnvollen Routengestaltung) frei waren (Pkt. 2.2. des Rahmenwerkvertrages).

 

Kontrollen waren zulässig (Pkt. 6.1. des Rahmenwerkvertrages) und wurden auch stichprobenartig praktiziert. Die mängelfreie Erfüllung war nicht durch "Disziplinarstrafen" sondern durch eine Vertragsstrafe gesichert; außerdem haftete der Auftragnehmer gegenüber der Auftraggeberin für sämtliche durch unkorrekte Leistungserbringung entstehende Schäden und Nachteile (Pkt. 2.3. und 6.2. des Rahmenwerkvertrages). Im Übrigen konnte das Vertragsverhältnis jederzeit aufgelöst werden (Pkt. 8.1. des Rahmenwerkvertrages). In der Praxis wurde einem untauglichen Auftragnehmer durch mündliche Mitteilung der Auftrag (das Gebiet) entzogen; ein formeller actus contrarius zum Rahmenwerkvertrag erfolgte wohl i.d.R. nicht.

 

Die Honorierung erfolgte nach Tarifen (vgl. Pkt. 3. des Rahmenwerkvertrages) bzw. Stückzahlen und zwar dergestalt, dass der Gebietsleiter die Stückzahlen der "Zentrale" bekannt gab und die Auszahlung monatlich erfolgte (so die Aussage Bonifat). Eine solche Bekanntgabe war (wegen der Stabilität der Verteilungsgebiete) nur anfangs und bei Änderungen notwendig. Für eine im Wirtschaftsleben unter Werkvertragspartnern übliche Rechnungslegung seitens der Auftragnehmer ist nach einem solchen System kein Raum.

 

Für die Betriebsmittel (im Wesentlichen: Transportmittel) hatte der Auftragnehmer selbst zu sorgen. Die Verwendung eines Autos war nicht zwingend vorgeschrieben, in der Regel aber zweckmäßig. In der Praxis scheint die Erforderlichkeit eines Autos nicht durchgehend gegeben gewesen zu sein, wie die "Besorgung" der Betriebsmittel in Form der Entwendung von Einkaufswägen durch zwei Ausländerinnen aktenkundig zeigt.

 

Die Vertretung durch andere Personen (bzw. die Heranziehung von Gehilfen) war zulässig. Die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters waren mitzuteilen, jedoch nicht zustimmungsbedürftig. Der Vergütungsanspruch blieb jedoch stets beim Vertretenen (Pkt. 2.3. des Rahmenwerkvertrages). Das Prinzip der Selbstorganisation der Vertretung war vorrangig gegenüber seitens des Gebietsleiters zu organisierenden Maßnahmen bei Ausfall (Krankheit, "Urlaub") eines Auftragnehmers. Von dieser Vertretungsmöglichkeit wurde nach glaubwürdigen Auskünften in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in der Praxis tatsächlich Gebrauch gemacht. Allerdings ist davon auszugehen, dass in der Praxis ein Regel-/Ausnahmeverhältnis zu Gunsten der persönlichen Erfüllung bestand. Dies ergibt sich einerseits aus dem (nicht durch Willkür sondern durch ökonomische Verhältnisse bestimmten) Interesse des Auftragnehmers am Lohn und den Interessen des Unternehmers an einem reibungslosen Betrieb (vgl. die von den Gebietsleitern angedeuteten Vorbehalte gegenüber lockeren Praktiken), andererseits aus den Darstellungen der Vertreter der Bw und der Gebietsleiter, die Sondersituationen (Krankheit, "Urlaub") zumindest als Hauptanwendungsfälle der Vertretung vor Augen hatten.

 

Ein Konkurrenzverbot bestand nicht; es war sogar zulässig, im gleichen Verteilungsgebiet für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu sein (Pkt. 5.1. des Rahmenwerkvertrages). Auch dies wurde nach glaubwürdigen Auskünften in der öffentlichen mündlichen Verhandlung praktiziert.

 

Für die Versteuerung seines Einkommens bzw. die Anmeldung zur Sozialversicherung (nach dem GVSG) so wie die Einholung allfälliger öffentlicher rechtlicher Bewilligungen hatte der Auftragnehmer selbst zu sorgen (Pkt. 7. des Rahmenwerkvertrages).

 

Der Rahmenwerkvertrag wurde auf unbestimmte Zeit mit jederzeitiger beiderseitiger Kündigungsmöglichkeit (Pkt. 8.1. des Rahmenwerkvertrags) abgeschlossen. Aufgrund der erwähnten Stabilität der Rayonszuteilung konnte der Auftragnehmer damit rechnen, "seinen" Rayon für einen längeren Zeitraum zu kalkulierbaren Zeiten betreuen zu dürfen.

 

6.2. In rechtlicher Hinsicht:

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in einer Reihe von Erkenntnissen mit der rechtlichen Qualifikation der Tätigkeit von Zeitungszustellern und Werbemittelverteilern befasst. Ein Überblick über diese Rechtsprechung zeigt, dass nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes zwischen der Werbemittelverteilung und der Zeitungszustellung (mit oder ohne Adressierung) im Hinblick auf die hier zu beurteilende Rechtsfrage kein wesentlicher Unterschied besteht. Dies zeigt sich deutlich zum Beispiel darin, dass sich der Verwaltungsgerichtshof in einem "Zeitungszusteller-Fall" auf die "Werbemittelverteiler-Judikatur" beruft (vgl. den Hinweis im Erkenntnis vom 22.2.2006, 2002/09/0187 auf das Erkenntnis vom 29.11.2000, Zl. 98/09/0153). Dies hat weiters zur Konsequenz, dass im Folgenden die Unterscheidung zwischen diesen beiden Tätigkeitsbereichen keine Rolle spielt (etwa im Hinblick auf die gegenständliche prozentuale Verteilung der Aufgaben der Ausländer auf die Tätigkeitsbereiche Zeitungszustellung/Werbemittelverteilung).

 

Der Überblick über die einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zeigt weiter, dass – mit Ausnahme des Erkenntnisses vom 18.10.2000, Zl.99/09/0011 – der Verwaltungsgerichtshof stets zum Ergebnis kam, dass diese Tätigkeiten unter den Begriff des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses zu subsumieren sind. Im Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187 erklärte der Verwaltungsgerichtshof die Besonderheit der im Erkenntnis vom 18.10.2000, Zl. 99/09/0011 gegebenen Konstellation damit, dass dort "die Dauer der zu erbringenden Leistung eine kürzere als im vorliegenden Fall gewesen" sei (nämlich täglich ein bis eineinhalb Stunden im Vergleich zu drei Stunden) und die Verwendung eines eigenen Kfz "als unabdingbare Voraussetzung gewertet wurde". Beachtlich erscheint allerdings darüber hinaus, dass nach der diesem – vereinzelt gebliebenen – Erkenntnis zugrunde liegenden Konstellation die "Auslieferungstätigkeit" an Wochentagen jeweils nur auf Abruf erfolgte, sodass nicht von einer kalkulierbaren Regelmäßigkeit des daraus erfließenden Verdienstes ausgegangen werden konnte. Im – späteren und sozusagen "repräsentativeren" – Erkenntnis vom 27.2.2003, Zl. 2000/09/0058 wies der Verwaltungsgerichtshof jedoch ausdrücklich – und generalisierend – darauf hin, dass nach seiner Rechtsprechung Werbemittelverteiler grundsätzlich in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis verwendet würden.

 

Versucht man sich einen Überblick über die argumentativen Leitlinien der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dem in Rede stehenden Thema zu verschaffen, so zeigt sich Folgendes:

 

Grundsätzlich ist zu beachten, dass – im Sinne des § 2 Abs.4 AuslBG – nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes sondern der wahre wirtschaftliche Gehalt maßgebend ist (vgl. zB das Erkenntnis vom 29.11.2000, Zl. 98/09/0153). I.d.S. sind die tatsächlichen Verhältnisse und Praktiken maßgebend und nicht, im Falle des Abweichens, präsentierte Abmachungen (etwa in Form von Rahmenverträgen) entscheidend (vgl. zB die Erkenntnisse vom 25.2.2004, Zl. 2001/09/0195 und vom 26.5.2004, Zl. 2001/08/0026).

 

Im Hinblick auf § 2 Abs.4 AuslBG außer Betracht bleiben daher "formelle Kriterien"; als solche wertete der Verwaltungsgerichtshof (vgl. das Erkenntnis vom 3.9.1998, Zl. 95/09/0172) die Nichtanmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung bzw. die Aufforderung an den Ausländer, für die Versteuerung seines Einkommens selbst zu sorgen. (Vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.4.2006, Zl. 2004/09/0153, wonach Arbeitnehmerähnlichkeit i.S.d. AuslBG und das Bestehen einer Versicherungspflicht nach § 2 Abs.1 Z.4 GSVG einander nicht ausschließen!)

 

Ausgangspunkt der rechtlichen Erörterung in den einzelnen Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes ist der allgemeine Hinweis auf die Vorjudikatur zum arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im Allgemeinen. So heißt es im Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187 (unter Hinweis auf die Vorjudikatur): "Demnach ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der 'organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit'. In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen' so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft – insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist – anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert von einander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden.

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob hier wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art 'beweglichem System', indem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zu einander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann."

 

Mitunter verweist der Verwaltungsgerichtshof konkret auf eine Liste von Momenten, die nach der Methode des "beweglichen Systems" eine Rolle spielen können:

"Typische Merkmale wirtschaftliche Abhängigkeit (Unselbständigkeit) – und nur diese ist ... von Relevanz und im Sinne des § 2 Abs.4 AuslBG ... nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu prüfen – sind:

1.      Die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2.      eine gewisse Regelmäßigkeit oder längere Dauer der Tätigkeit;

3.      die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4.      Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, 'stille' Autorität);

5.      die Berichterstattungspflicht;

6.      die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7.      das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8.      die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten im Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9.      die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zu Gute kommt." (Erkenntnis vom 18.10.2001, Zl. 99/09/0011 unter Hinweis auf Bachler, Ausländerbeschäftigung, 1995, S. 9ff).

Mitunter (vgl. das Erkenntnis vom 15.12.1994, Zl. 94/09/0085) wird in der Rechtsprechung auch auf die Analyse von Strasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag, in: Das Recht der Arbeit Nr. 2/1992, S. 93ff, verwiesen.

 

Das wichtigste Kriterium scheint in der eben zitierten Merkmalsliste allerdings nicht auf, nämlich das der "Werkvertragsfähigkeit" von Tätigkeiten der in Rede stehenden Art: Einfache, in unmittelbarem Ablauf zu besorgende Tätigkeiten, die typischer Weise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, sind derart durch die Vorgaben des Arbeitgebers vorherbestimmt, dass sie als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren sind (Erkenntnis vom 22.6.2006, Zl. 2002/09/0187 – dort auch: "wiederholte Erbringung gattungsmäßig umschriebener Leistungen"); i.d.S. auch die Erkenntnisse vom 27.10.1999, Zl. 98/09/0033 und vom 3.9.1998, Zl. 95/09/0172: einfache manipulative Tätigkeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Ablauf erbracht werden müssen, können kein selbständiges Werk darstellen. Im Erkenntnis vom 15.12.1994, Zl. 94/09/0085 spricht der Verwaltungsgerichtshof vom Fehlen eines fest umgrenzten, vereinbarungsgemäß umschriebenen "Werks" und im Erkenntnis vom 26.5.2004, Zl. 2001/08/0026 schlicht von "Hilfsarbeitertätigkeiten". Dem in Rede stehenden Kriterium kommt offenbar überragende Bedeutung zu: Im Erkenntnis vom 27.2.2003, Zl. 2000/09/0058 heißt es generalisierend: "Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen, dass Werbemittelverteiler kein selbständiges, näher umschriebenes 'Werk' herstellen und ihre Verwendung grundsätzlich in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolgt" (unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 29.11.2000, Zl. 98/09/0153). In ähnlichem Sinn verweist der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 25.2.2004, Zl. 2001/09/0195 darauf, er habe in seiner Rechtsprechung wiederholt zur Verwendung von Ausländern als Werbemittelverteiler eindeutig Stellung genommen.

 

In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu einer vergleichbaren Problemlage – der Abgrenzung zwischen (unbedenklichem) Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung (§ 4 Abs.2 AÜG iVm dem AuslBG) – das Kriterium der "Werkvertragsfähigkeit" der Auftragnehmerleistung ebenfalls eine zentrale Rolle spielt (vgl. statt vieler weiterer das Erkenntnis vom 7.7.1999, Zl. 97/09/0311). Beachtlich erscheint ferner, dass im Rahmen dieser sich einer analogen Formel bedienenden Judikatur die bloß mengenmäßige Definition des Werks (im Rahmenvertrag) einen gewichtigen, gegen die "Werkvertragsfähigkeit" sprechenden Aspekt darstellt.

 

Für die gegenständliche Art von Tätigkeiten ist charakteristisch, dass es sich um regelmäßig wiederkehrende Leistungen handelt (vgl. zB das Erkenntnis vom 15.12.1994, Zl. 94/09/0085). Regelmäßigkeit indiziert wiederum wirtschaftliche Abhängigkeit (vgl. das Erkenntnis vom 18.10.2000, Zl. 99/09/0011).

 

Auf der Linie dieser Logik liegt es auch, dass der Verwaltungsgerichtshof der Rechtsauffassung der belangten Behörde nicht entgegen trat, wonach die wiederholte Erbringung von gattungsmäßig umschriebenen Leistungen das Rechtsverhältnis auf ein Dauerschuldverhältnis hinweise (vgl. das Erkenntnis vom 22.6.2006, Zl. 2002/09/0187; ähnlich das Erkenntnis vom 15.12.1994, Zl. 94/09/0085, wo das beschwerdeführende Landesarbeitsamt die Auffassung vertrat, dass das System des Rahmenvertrags nicht zu einer jeweils zu aktualisierenden Verpflichtung im Sinne einer Werkbestellung führe). In dieselbe Richtung weist die Hervorhebung des unbefristeten Charakters des Rahmenvertrags (vgl. etwa das Erkenntnis vom 25.2.2004, Zl. 2001/09/0195).

 

Dass die Entlohnung nicht nach Zeit bemessen sondern in Form des Entgelts nach Stückzahlen erfolgt, steht der Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht entgegen: Eine leistungsbezogene Entlohnung mit einem an der Erledigung von Stückzahlen orientierten Entgelt (etwa Akkordlohn) ist bei Dienstverhältnissen durchaus üblich und spricht nicht für eine Tätigkeit des Ausländers als selbständiger Unternehmer (vgl. zB das Erkenntnis vom 25.2.2004, Zl. 2001/09/0195). Gegen die Selbständigkeit spricht im Übrigen die einseitige tarifmäßige Fixierung des Honorars (vgl. sinngemäß das Erkenntnis vom 27.2.2003, Zl. 2000/09/0058) sowie die kalkulierbare Regelmäßigkeit der daraus (iVm der Regelmäßigkeit der Arbeitsleistungen) erfließenden Verdienstes (Erkenntnis vom 18.10.2000, Zl. 99/09/0011; in ähnlichem Sinn trat der VwGH der behördlichen Auffassung nicht entgegen, wonach die Bezahlung des Entgelts in regelmäßigen Abständen auf wirtschaftliche Unselbstständigkeit hindeute – Erkenntnis vom 22.6.2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Ebenfalls unbeanstandet blieb im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187 die Feststellung der Behörde, Zeitungszusteller würden funktional im Betrieb des Auftraggebers tätig. Daran anknüpfend ist die Frage der organisatorischen Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers von Bedeutung. Diesbezüglich spielen insbesondere die Elemente der Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse eine hervorragende Rolle (vgl. das Erkenntnis vom 26.5.2004, Zl. 2001/08/0026), wobei zum Weisungsrecht festzuhalten ist, dass dann, wenn sich die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens weitgehend erübrigt, weil der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich bei seiner Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten hat, sich das Merkmal des Weisungsrechts in Form von Kontrollrechten äußert ("stille Autorität" des Arbeitgebers – ebd).

 

Bei Zeitungszustellern und Werbemittelverteilern ergibt sich eine Bindung an den Arbeitsort aus dem Rayon (eventuell in Form von Abonnentenlisten) und eine Bindung an die Arbeitszeit durch einen Zeitrahmen (zwischen frühest möglichem Arbeitsbeginn und vorgeschriebenem Abschlusszeitpunkt der Zustellung); vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187. Relevant ist der Einfluss des Auftragnehmers auf die konkrete Einteilung zu Verteilungen (vgl. das Erkenntnis vom 27.2.2003, Zl. 2000/09/0058).

 

Betont hat der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit der Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit von Zeitungszustellungs- und Werbemittel­verteilungs­tätigkeiten immer wieder den Indizcharakter der Möglichkeit bzw. Praktizierung von Kontrollen (insbesondere hinsichtlich der tatsächlichen Zustellung bzw. Verteilung) für die Arbeitnehmerähnlichkeit (vgl. zB das Erkenntnis vom 25.2.2004, Zl. 2001/09/0195). Für Kontrollen kommen verschiedene Methoden in Betracht (zur Berichterstattungspflicht vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Die für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechende persönliche Arbeitspflicht wird eingeschränkt durch Vertretungs- (Substitutions-) Rechte des Beauftragten (vgl. die Erkenntnisse vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187, vom 26.5.2004, Zl. 2001/08/0026, vom 29.11.2000, Zl. 98/03/0153 und vom 27.10.1999, Zl. 98/09/0033). Wesentlich für die Beurteilung der Stärke der Einschränkung der persönlichen Arbeitspflicht durch Vertretungs- (Substitutions-) Rechte ist nach der zitierten Rechtsprechung die tatsächliche Praxis bzw. die konkrete Ausgestaltung (eventuelle Bindung an Zustimmungsrechte oder Meldepflichten usw.).

 

Die Organisation einer einfachen Zustellertätigkeit durch ein Unternehmen in Erfüllung von dessen Aufgaben verweist auf die organisatorische Eingliederung in das Unternehmen nach Maßgabe der oben genannten Kriterien (vgl. das Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187). Komplementär zur organisatorischen Eingliederung wird die Dispositionsmöglichkeit (Entscheidungsfreiheit) des Zustellers bzw. Werbemittelverteilers eingeschränkt (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187 und vom 15.12.1994, Zl. 94/09/0085).

 

Ein weiteres Abgrenzungskriterium stellt das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel dar (vgl. die Erkenntnisse vom 25.2.2004, Zl. 2001/09/0195 und vom 15.12.1994, Zl. 94/09/0085). Der Beurteilung der Behörde, dass der Umstand, dass der Ausländer über Betriebsmittel "in geringem Umfang (etwa eigenes Moped oder PKW) verfügt" der Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht entgegen stehe, trat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 29.11.2000, Zl. 98/09/0153 nicht entgegen. Im Erkenntnis vom 27.2.2003, Zl. 2000/09/0058 sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, der Umstand, dass der Ausländer überwiegend ein eigenes Fahrrad oder Motorrad benütze, mache ihn noch zu keinem selbständigen Unternehmer. Im Erkenntnis vom 25.2.2004, Zl. 2001/09/0195 trat der Verwaltungsgerichtshof der Annahme der Behörde nicht entgegen, dass zu den Betriebsmitteln auch das zu verteilende Material zu zählen sei.

 

Der Hinweis auf einen relativ geringen Zeitaufwand stellt kein taugliches Gegenargument gegen die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses dar: Eine Beschäftigung nach dem AuslBG kann nämlich durchaus dann vorliegen, wenn die Person, die Arbeitsleistungen erbringt, ihre Arbeitskraft noch anderweitig für Erwerbszwecke einsetzen kann, zumal auch kurzfristige Tätigkeiten als Arbeitsleistungen im Rahmen einer dem AuslBG unterliegenden Beschäftigung zu qualifizieren sind. Es genügt, dass die Möglichkeiten des Ausländers, seine Arbeitskraft am Arbeitsmarkt anderweitig einzusetzen durch sein mit dem gegenständlichen Unternehmen bestehendes Verhältnis jedenfalls in jenem Zeitraum, in welchem er grundsätzlich regelmäßige Arbeitsleistungen für dieses erbrachte, durchaus eingeschränkt gewesen ist (Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Unmaßgeblich ist, in wieweit der Auftragnehmer auf die Einkünfte aus der gegenständlichen Tätigkeit angewiesen ist: Aus Gründen der Praktikabilität ist nicht konkret zu prüfen, ob der "Arbeitnehmerähnliche" auf die Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistungen zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes angewiesen ist, ob er sie auch nur dafür verwendet oder ob er seinen Lebensunterhalt aus anderen Einkünften oder aus eigenem Vermögen bestreitet (Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187). Irrelevant ist daher etwa eine Vollbeschäftigung bei einem anderen Dienstgeber (Erkenntnis vom 3.9.1998, Zl. 95/09/0172).

 

Im Einklang mit diesem Grundsatz spricht auch nicht gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis, dass dem Ausländer die Möglichkeit offen steht, für weitere Unternehmen (der selben oder einer anderen Branche) tätig zu werden; relevant könnte nur sein, dass der Ausländer für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern tätig ist (Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187). Daher ist auch der (ggf. ausdrückliche) Ausschluss einer Konkurrenzklausel "neutral" (vgl. das Erkenntnis vom 15.12.1994, Zl. 94/09/0085, wo der Verwaltungsgerichtshof dieses ausdrücklich festgestellte Merkmal unbeachtet ließ). Umgekehrt spricht ein generelles Verbot für Konkurrenzunternehmen tätig zu werden, gegen die Annahme wirtschaftlicher Selbstständigkeit (Erkenntnis vom 18.10.2000, Zl. 99/09/0011).

 

6.3. Beurteilung des Sachverhaltes im Lichte der Rechtslage:

 

Wie aus der oben stehenden Judikaturzusammenstellung ersichtlich, stellt der Verwaltungsgerichtshof das Kriterium der "Werkvertragsfähigkeit" der Art der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistung in den Vordergrund. Dabei gebraucht der Verwaltungsgerichtshof Formulierungen, die dazu Anlass geben könnten, im Vorliegen der Werkvertragsfähigkeit das allein entscheidende Kriterium (im Sinne einer notwendigen Voraussetzung – "ohne Werk keine Selbstständigkeit sondern Arbeitnehmerähnlichkeit") zu sehen. Dazu sei nochmals auf das Erkenntnis vom 27.2.2003, Zl. 2000/09/0058 hingewiesen wonach "Werbemittelverteiler kein selbstständiges, näher umschriebenes 'Werk' herstellen und ihre Verwendung grundsätzlich in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolgt." Andererseits ist nicht zu verkennen, dass der Grundsatz "ohne Werk stets Arbeitnehmerähnlichkeit" bis zu einem gewissen Grad nicht nur durch das Wort "grundsätzlich" gelockert wird sondern auch dadurch, dass der Verwaltungsgerichtshof die Einbeziehung anderer Kriterien in die Betrachtung nicht als überflüssig ausgeschlossen hat. Zumindest jedoch wird man von einer dominanten Rolle des Kriteriums der "Werkvertragsfähigkeit" der Auftragnehmerleistung in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auszugehen haben.

 

Am Rande sei bemerkt, dass die Betonung dieses Kriteriums eine gewisse Typisierung im Sinne einer generalisierenden Betrachtungsweise erlaubt, welche aus rechtstaatlichen Gründen begrüßenswert erscheint, da aus der Methode des "beweglichen Systems" (noch dazu mit Elementen graduellen Charakters und u.U. unterschiedlichen Verhältnissen bei einzelnen, jedoch "massenhaft" vorhandenen Auftragnehmern) resultierende (und gerade im Strafrecht problematische) Defizite der Kalkulierbarkeit des Rechts, wenn schon nicht beseitigt, so doch deutlich gemildert werden.

 

Abgesehen von diesen pragmatischen Gründen liegt der Vorzug der Dominanz des Kriteriums der "Werkvertragsfähigkeit" darin, dass sich – wenn, wie hier, Optionen der Vertragsgestaltung durch das Unternehmen zur Verfügung stehen – der Sinn der Arbeitnehmerähnlichkeit (als der Tätigkeit unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer) am besten über dieses (funktionelle) Kriterium erschließt, das sohin auch im Sinne des Grundsatzes der Rechtsformenwahrheit ("Flucht aus dem Arbeits- und Sozialrecht") wirksam ist. Unter funktionellem Aspekt wird die Arbeitnehmerähnlichkeit der Tätigkeit der Auftragnehmer unter fünf Aspekten deutlich:

 

·                    Es handelt sich um Tätigkeiten, die keine Fachkenntnisse erfordern ("Verrichtungen einfachster Art", "Hilfsarbeiten").

·                    Der Rahmenwerkvertrag stellt eine für den seriellen Gebrauch produzierte Schablone dar, die einseitig die Arbeits- und Entlohnungsbedingungen für diese Tätigkeiten festlegt.

·                    Der Rahmenwerkvertrag verpflichtet als solcher die Parteien nicht zur Auftragserteilung und -übernahme – so explizit Punkt 2.1. des Rahmenwerkvertrags; erst mit Zuteilung und Übernahme eines Gebietes wird der Rahmenwerkvertrag wirksam.

·                    Die – unbefristete – Leistung des Auftragnehmers ist auf eine der Zahl nach nicht vorhersehbare Anzahl von Arbeitsläufen (oder anders formuliert: auf periodisch fortgesetzte Tätigkeiten a priori unbekannten Ausmaßes) angelegt. Dementsprechend enthält auch der gegenständliche Rahmenwerkvertrag kein abgeschlossenes Werk.

·                    Diese Art von Tätigkeit ist einem Organisationsplan des Auftraggeberunternehmens unterworfen, der schon aus Gründen betrieblicher Notwendigkeit diese Tätigkeit einer Vielzahl von Auftragnehmern in vergleichbarer Weise koordiniert und mithin determiniert wie dies bei "formellen" Dienstnehmern der Fall sein müsste.

 

Wegen des Fehlens der Umschreibung eines Werks im Rahmenwerkvertrag könnte überlegt werden, ob nicht einzelne "Konkretisierungsstufen" als Werke angesehen werden könnten. In diesem Sinne wäre in erster Linie zu denken an die Gebietszuteilung für längere Zeit; durch diese Auffassung wäre aber für den Werkscharakter nichts zu gewinnen, da auch auf dieser Stufe kein abgeschlossenes Werk absehbar ist. Auch die "Einzelverteilung" (etwa im Sinne einer Besorgung eines Rayons als Tagespensum) scheidet aus und zwar aus folgenden Gründen: Erstens wäre die Wahl dieser "Konkretisierungsstufe" willkürlich (etwa im Vergleich zur Gebietszuteilung oder zur Zustellung jedes einzelnen Stücks – immerhin korrespondieren die Stückeinheiten mit den Entlohnungseinheiten). Zweitens wäre es eine realitätsfremde ex post-Rekonstruktion, jeder "Einzelverteilung" eine einzelne Willensübereinkunft von Vertragsparteien zu unterstellen. Drittens würde eine solche Sichtweise auch an dem das Rechtsverhältnis prägenden Umstand, dass eine a priori unabsehbare Vielzahl von "Einzelverteilungen" im Wesen der Sache liegt, nicht gerecht. Viertens sind Auftraggebermaßnahmen (Anordnungen – hier insbesondere auch etwa die bloße Bereitstellung des Produkts zur Abholung, Kontrollen) auf dieser Ebene funktionell ambivalent: sie können als Rechtshandlungen außerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses (also – bei hypothetischem Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – im Rahmen eines Werkvertragsverhältnisses) gedeutet werden, obwohl sie funktionell den selben Zweck wie betriebsorganisatorische Maßnahmen eines Arbeitsgebers erfüllen. Aus diesen Gründen wäre es unzulässig, den Werkscharakter über "Aktualisierungsstufen" des Rahmenwerkvertrages zu begründen. Maßgebend für die Beurteilung ist vielmehr der Rahmenvertrag selbst – und aus diesem ist ein Werk (eine Zielschuld) nicht ersichtlich. Dieses Ergebnis entspricht auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, der sich in der einschlägigen Judikatur an keiner Stelle auf Überlegungen dieser Art eingelassen hat.

 

Was die Bewertung der organisatorischen Eingliederung betrifft, ist zunächst auf den Umstand zu verweisen, dass das Funktionieren des Betriebs eine entsprechende Organisation der Verteilung/Zustellung erfordert, was im Wesentlichen darauf hinausläuft, die Zusteller/Verteiler dergestalt in die Organisation einzugliedern, dass die Gebiete ordnungsgemäß versorgt werden. Dies erfordert die bereits erwähnte – in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gesondert hervorgehobene – Regelmäßigkeit der Tätigkeit: Das Unternehmen muss sich darauf verlassen können, dass der Auftragnehmer zeitgerecht erscheint und die Verteilung bis zum vorgegebenen Termin vornimmt. Aus dem Organisationsplan resultiert daher außer der Regelmäßigkeit (Periodizität) eine zeitliche Bindung im Einzelnen. Dass für die Erledigung nur ein zeitlicher Rahmen vorgegeben ist (anstelle einer Arbeitszeit, während derer "durchgehend" zu arbeiten wäre) ändert daran unter den gegebenen Verhältnissen wenig. Dass das arbeitsbezogene Verhalten nicht durch Weisungen geregelt zu werden braucht, ergibt sich aus der Einfachheit der Tätigkeit; die "Freiheit der Routenwahl" stellt keine beeindruckende unternehmerische Dispositionsmöglichkeit dar. In Verbindung mit der gegebenen Kontrollbefugnis des Unternehmens ist im Sinne des Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einer "stillen Autorität" des Auftraggebers auszugehen. Hinsichtlich der Frage der örtlichen Bindung ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Auftragnehmer im Sinne der Minimalerfordernisse einer sinnvollen Betriebsorganisation keinesfalls in dem Sinn frei ist, dass er den Auftrag an beliebiger Stelle erfüllen könnte – selbstverständlich hat er innerhalb des Versorgungsgebietes des Unternehmens tätig zu werden (in diesem Sinne ist er "im Betrieb" des Unternehmens tätig). Die örtliche Bindung wird verstärkt dadurch, dass der Auftragnehmer an das Verteilungs-(Zustellungs-)gebiet, mit dem er betraut ist, gebunden ist. Zwar erfolgt die Gebietszuteilung nicht einseitig, sondern ist sie an die Zustimmung des Auftragnehmers gebunden. Andererseits wird, wie erwähnt, der Rahmenwerkvertrag ohne Einigung nicht wirksam. Nach erfolgter Einigung – also ab Wirksamkeit des Rahmenwerkvertrags – ist der Auftragnehmer an die Gebietszuteilung gebunden und besteht daher keine Dispositionsfreiheit (insbesondere auch keine "sanktionslose Ablehnungsmöglichkeit").

 

Die Bemessung der Entlohnung nach Stückzahlen stellt kein Indiz für die Selbständigkeit des Auftragnehmers dar (vgl. den Hinweis auf das Akkordlohnsystem in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes). Hingegen deutet der Umstand, dass die – tarifgebundene – Lohnabrechnung (über Aufzeichnungen des Gebietesleiters) durch das Unternehmen erfolgt und die monatliche Auszahlung eher auf Arbeitnehmertypizität hin.

 

Die – gegenständlich praktizierte, dh., nicht nur "auf dem Papier" bestehende – Vertretungsmöglichkeit verwehrt es, vorbehaltlos von einer persönlichen Arbeitspflicht zu sprechen. Andererseits ist es jedoch keineswegs so, dass das "persönliche Element" völlig beseitigt wäre. Der Grad der Relativierung ist durch das angesprochene Regel-/Ausnahmeverhältnis bestimmt. Die der Maßgeblichkeit dieses Verhältnisses zugrunde liegende generalisierende Betrachtungsweise der tatsächlichen Verhältnisse (zur Maßgeblichkeit der tatsächlichen Umstände vgl. die zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) ist entscheidend, also weder die sich aus der beliebig textierbaren Massenschablone des Rahmenwerkvertrages ableitbaren abstrakten Möglichkeiten noch – bei sonstiger Aufgabe der Vollziehbarkeit der gegenständlichen Rechtsmaterie bei "Massenbetrieben" – die individuellen Verhältnisse ("Häufigkeitsstatistik während eines gewissen Zeitraums" bei jedem konkreten Auftragnehmer). Überdies ist die "Selbstorganisation der Vertretung" ihrerseits in die Betriebsorganisation eingebunden: So geht aus der (aus "administrativen Gründen" gegebenen) Mitteilungspflicht hervor, dass ein Interesse des Unternehmens daran besteht, zu wissen, welche Person die Verteilungsaufträge wahrnimmt. Dazu kommt, dass ein "Springersystem" den reibungslosen Ablauf sichert. Im Übrigen ist nicht aus den Augen zu verlieren, dass die Leistung der Dienste in eigener Person nicht einmal im Hinblick auf den Dienstvertrag ein essentiale negotii bildet (§ 1153 ABGB).

 

Die Beistellung allenfalls erforderlicher "Betriebsmittel" (im Wesentlichen: des Transportmittels) durch den Auftragnehmer spricht gegen die Arbeitnehmer­ähnlichkeit. Dabei ist jedoch zu beachten, dass dieses Betriebsmittel nicht zwingend erforderlich ist und dass es sich dabei i.d.R. um ihrer Hauptbestimmung nach dem Privatbereich zuzurechnende Fortbewegungsmittel (Fahrzeuge) handelt, denen als solcher kein Betriebszweck immanent ist (zB um einen PKW). Gegebenenfalls genügen, wie ein aktenkundiges Beispiel zeigt, aus einem Supermarkt stammende Einkaufswägen. Von einer eigenen Betriebsstätte der Auftragnehmer kann gegenständlich ohnehin nicht die Rede sein. Pointiert lässt sich daher sagen, dass der Auftragnehmer über keinen Betrieb im Sinne einer erheblichen materiellen Substanz verfügt.

 

Als neutral zu beurteilen sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Entlohnung nach Stückzahlen (vgl. die zitierte Judikatur zum Akkordlohn), der (allenfalls) geringe Zeitaufwand (beachte insbesondere die ständige Rechtsprechung, wonach auch kurzfristige Tätigkeiten als Beschäftigung im Sinne des AuslBG zu qualifizieren sind und die Möglichkeit des anderweitigen Einsatzes der Arbeitskraft im Zeitraum der Erbringung regelmäßiger Leistungen für das gegenständliche Unternehmen eingeschränkt ist), die Möglichkeit für andere Unternehmen tätig zu werden (sofern – was gegenständlich der Fall ist – nicht eine unbeschränkte Vielzahl ständig wechselnder Auftraggeber geltend gemacht wird; beachte insbesondere auch die sich daraus ergebende Irrelevanz eines Konkurrenzverbots) und das Nichtangewiesensein auf die Entlohnung zur Bestreitung des Lebensunterhaltes (dass die hier gegenständliche Tätigkeit neben einem "Fulltimejob" ausgeübt werden kann, ist mithin ohne Bedeutung).

 

Nicht maßgebend  im Sinne des Grundsatzes des wahren wirtschaftlichen Gehalts
(§ 2 Abs.4 AuslBG) sind bloße Bezeichnungen, insbesondere etwa die Apostrophierung des Rahmenvertrags als Werkvertrag (Rahmen-"Werk"-Vertrag). Dasselbe gilt für "formale Kriterien" im Sinne der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wie die Deklaration der sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Einordnung der Auftragnehmer in Verbindung mit der Aufforderung an die Auftragnehmer, entsprechende rechtliche Schritte selbst zu setzen.

 

 

Eine zusammenfassende Betrachtung dieser Aspekte zeigt folgendes Bild:

 

Der zentrale Gesichtspunkt ist der des Fehlens eines abgeschlossenen Werks im Rahmenwerkvertrag in Verbindung mit der beschriebenen Arbeitnehmertypizität der Art der Tätigkeit. Wenn man nicht überhaupt der Auffassung ist, dass dieser Umstand allein schon die Selbstständigkeit ausschließt, so muss ihm zumindest Schwerpunktcharakter zukommen.

 

Der Aspekt der organisatorischen Eingliederung (Bindung in zeitlicher, örtlicher und arbeitsbezogener Hinsicht) lässt sich unter den gegebenen Umständen nicht vollständig der einen oder anderen Seite zuschlagen. Die Dispositionsmöglichkeiten des Auftragnehmers sind in genau jenem Maß eingeschränkt, in dem sich dieser in den – in seiner Dichte nicht zu unterschätzenden – Organisationsplan des Unternehmens einzufügen hat. Dies berücksichtigend ist von einer grundsätzlichen – wenn auch in mancher Hinsicht abgeschwächten – Einordnung des Auftragnehmers in die Betriebsorganisation auszugehen, die – trotz der Notwendigkeit der Einigung über das Verteilungsgebiet und der bloßen Vorgabe eines zeitlichen Rahmens – insgesamt eher für die Arbeitnehmerähnlichkeit als für die Selbständigkeit spricht.

 

Ein zwingendes Vorhandensein substanzieller eigener Betriebsmittel des Auftragnehmers kann gegenständlich nicht für die Selbständigkeit in Anschlag gebracht werden. Die (möglicherweise häufige) Verwendung eines eigenen Fahrzeugs ist nicht von großem Gewicht im Sinne dieses Kriteriums.

 

Für die Selbständigkeit stärker zu Buche schlägt die Vertretungsbefugnis in der beschriebenen Form. Eine systematische Verwendung von Hilfspersonal durch Auftragnehmer ist auf der Basis des Rahmenwerkvertrages denkbar, wurde aber nicht als Regelfall geltend gemacht, sodass dieser Gesichtspunkt von geringerem Gewicht ist.

 

Weitere Kriterien sind, wie erwähnt als neutral bzw. als "formal" und daher als nicht erheblich ins Gewicht fallend zu veranschlagen.

 

Die Zusammenschau dieser Momente im Sinne der Methode des "beweglichen Systems" ergibt ein Überwiegen der für eine Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis sprechenden Gründe.

 

Der Vollständigkeit halber sei angemerkt: Soweit auf die Berechtigung zur Aufnahme einer selbstständigen (!) Tätigkeit gemäß § 7 Abs.2 (des ehemaligen) Bundesbetreuungsgesetzes (idF BGBl I, Nr. 32/2004 [§7 Abs.2 in der gegenständlichen Fassung in Kraft ab 1.1.2005]; nunmehr § 7 Abs.2 Grundversorgungsgesetz – Bund 2005, BGBl I, Nr. 100/2005) Bezug genommen wird, genügt der Hinweis, dass diese Bestimmung selbständige Erwerbstätigkeit voraussetzt und daher aus einer solchen Bestimmung nicht auf den Charakter der konkreten Tätigkeit (als selbstständig) geschlossen werden kann. Der Unabhängige Verwaltungssenat teilt auch die Auffassung der Vertreter des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, wonach es sich gegenständlich um "Verrichtungen einfachster Art" i.S.v. § 2 Abs.1 Z.8 GewO handelt. Selbst der Besitz einer Gewerbeberechtigung ließe eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit nicht zu einer selbständigen Tätigkeit werden (vgl. Schmid, AuslBG, Seite 94, in: Bichl/Schmid/Szymanski, Das neue Recht der Arbeitsmigration, 2006), was in nicht diskriminierender Weise aufgrund der Staatsangehörigkeit und auch im Hinblick auf das Beschränkungsverbot auch für Staatsangehörige der neuen EU-Mitgliedsstaaten gilt. Im Übrigen sei auf die Regelung des § 32a Abs.1 AuslBG hingewiesen.

 

6.4. Zum Verschulden macht der Bw geltend, dass die Situation rechtlich unübersichtlich sei. Dieser Umstand allein entbindet jedoch einen Normunterworfenen noch nicht von der Pflicht, sich auf geeignete Weise (nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes: durch Auskunftseinholung bei der zuständigen Behörde) über die Rechtslage zu informieren (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.12.1994, Zl. 94/09/0085, wonach der bloße Umstand, dass in einer bestimmten Rechtsfrage Rechtsunsicherheit herrscht, nicht dazu berechtigt, sich ohne weitere Nachforschungen für die günstigste Variante zu entscheiden und damit ungerechtfertigte Rechtsvorteile in Anspruch zu nehmen).

 

Nun verweist der Bw auf ministerielle Erlässe, sodass sich die Frage stellt, ob dies einer geeigneten (also einen Rechtsirrtum entschuldigende) Informationseinholung gleichzuhalten ist. Die letztzitierte Passage eines Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes scheint dies nicht auszuschließen. Wenn sich der Beschwerdeführer in diesem Erkenntnis auf "eine im gesamten Verfahren nicht produzierte Weisung des Bundesministers für Arbeit und Soziales" berief, so hielt ihm der Verwaltungsgerichtshof entgegen, dass der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen wäre, sich einschlägig zu informieren und allenfalls den Nachweis zu erbringen, unrichtige Rechtsauskünfte hätten zu seinem objektiv rechtswidrigen Verhalten geführt.

 

Im Erkenntnis vom 27.2.2003, Zl. 2000/09/0058 berief sich die Beschwerdeführerin auf Vertragsmuster, zu denen der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales sich schriftlich geäußert habe. Dem hielt der Verwaltungsgerichtshof entgegen, dass es nicht auf den Wortlaut des Vertrages sondern auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt und die tatsächliche Verwendung des Ausländers ankomme. Auch insoweit scheint eine Anerkennung ministerieller Äußerungen als geeignete Rechtsinformation durch den Verwaltungsgerichtshof noch offen zu sein. Im Anschluss an die zitierte Passage findet sich jedoch der Hinweis, dass der Verwaltungsgerichtshof im Übrigen bereits wiederholt ausgesprochen habe, dass die Verwendung von Werbemittelverteilern grundsätzlich in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolgt und der Verwaltungsgerichtshof vor dem Hintergrund des ministeriellen Schreibens keinen hinreichenden Grund zu erkennen vermöge, von dieser Rechtsprechung wieder abzugehen. Damit ist zwar die entschuldigende Wirkung einer ministeriellen Rechtsauskunft (oder ähnlicher ministerieller Praktiken) nicht ausdrücklich ausgeschlossen, es scheint sich aber herauszukristallisieren, dass der Verwaltungsgerichtshof von brancheneinschlägigen Unternehmen verlangt, seine Rechtsprechung zur rechtlichen Qualifikation von Werbemittelverteilern zur Kenntnis zu nehmen und sich danach (also nicht nach konkurrierenden ministeriellen Rechtsauffassungen) zu richten.

 

Dies scheint der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 25.2.2004, Zl. 2001/09/0195 in der Tat zu verlangen; dort finden sich folgende Ausführungen: "Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwider gehandelt hat, entschuldigt gemäß § 5 Abs.2 VStG nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Dabei ist auch irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war, und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer – allenfalls sogar plausiblen – Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums... Dass der Beschwerdeführer bei der zuständigen Behörde Auskünfte eingeholt habe, behauptet er auch selbst nicht... Der Beschwerdeführer vermag auch nicht darzutun, warum er die bereits 1993 und 1994 ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (insbesondere auch zur Verwendung von Ausländern als Werbemittelverteiler und mit dem vorliegenden Beschwerdefall durchaus vergleichbaren Sachverhalten) nicht berücksichtigte. Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer daher ohne das Gesetz zu verletzen zutreffend vorgehalten, er verharre in einer unrichtigen Rechtsauffassung... Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass weder einem Bundesminister noch einer Interessenvertretung (etwa der Wirtschaftskammer oder dem Gewerkschaftsbund) die Zuständigkeit oder Befugnis zukommt, Ausnahmen vom Geltungsbereich des AuslBG zu Gunsten eines konkreten Arbeitgebers oder einer bestimmten Gruppe von Arbeitgebern anzuordnen, zuzusagen oder die Übertretung des AuslBG für tolerierbar zu erklären. Für die Beurteilung des Verschuldens des Beschwerdeführers ist es ohne Belang, ob in anderen Fällen oder gegenüber anderen Normadressaten Verstöße gegen Bestimmungen des AuslBG toleriert wurden oder nicht... Unverschuldete irrige Gesetzesauslegung kann dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall zudem deshalb nicht zugutegehalten werden, weil er – wie er vor der belangten Behörde ausdrücklich eingeräumt hat – bereits einmal wegen derselben Übertretung bestraft wurde..."

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht sich in Anbetracht dieser Rechtsprechung veranlasst, eine wohlwollende, gegebenenfalls kooperative Praxis eines zuständigen Ministeriums nicht als entschuldigend gelten zu lassen. Den einschlägig am Wirtschaftsleben teilnehmenden Unternehmen ist vielmehr zuzumuten, sich über die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ins Bild zu setzen und diese in der Praxis zu respektieren. Dies in Anbetracht einerseits des Umstandes einer relativ reichhaltigen Judikatur und andererseits der Tatsache, dass es sich gegenständlich um ein Unternehmen einer Branche handelt, in der die Problematik seit langer Zeit bekannt ist und dem Bw wohl auch tatsächlich bewusst war (vgl. auch das in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgebrachte Argument, die Situation im gegenständlichen Wirtschaftszweig sei aufgrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes äußerst problematisch).

 

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Erlass aus 1995 sich auf Kolporteure und Werbemittelverteiler bezieht und der Erlass aus 2004 ("neuzugelassene") Werbemittelverteiler aus der Begünstigung ausnimmt, sodass Zeitungsausträger
(= -zusteller) und Werbemittelverteiler in der zur Tatzeit aktuellen Situation dem Wortlaut dieser Erlässe nach von der für den Bw günstigen ministeriellen Rechtsauffassung der Erlässe gar nicht erfasst waren, woran die "Praxis", dass Zeitungszusteller wie Kolporteure und Werbemittelverteiler behandelt wurden, nichts ändert. Ferner ist das nach den gegenständlichen Vorfällen erzielte "Einvernehmen" mit dem Ministerium nicht auf die Anforderungen an die Rechtskenntnis zur Tatzeit nicht rückprojizierbar, wobei im Übrigen zu beachten ist, dass in den zitierten ministeriellen Schreiben vom 27.1.2006 ausdrücklich der Vorbehalt angefügt ist, "dass zuständige Gerichte, Verwaltungsbehörden oder Sozialversicherungsträger zu anders lautenden rechtlichen Beurteilungen kommen können."

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver, und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

 

6.5. Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z.1 lit.a. AuslBG und von Fahrlässigkeit des Bw auszugehen. Das Verschulden des Bw ist darin begründet, dass das Unternehmen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Qualifikation der Tätigkeit von Zeitungsausträgern und Werbemittelverteilern nicht die nötige Beachtung geschenkt hat. Andererseits ist die oben angedeutete, gegenständlich besonders ausgeprägte Problematik der Kalkulierbarkeit des Rechts in Anbetracht eines beweglichen Systems gradueller Kriterien iVm ministeriellen Neigungen, einen im Sinne des Bw gangbaren Weg zu finden, nicht zu übersehen. Der Unabhängige Verwaltungssenat hält es – auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass im Wesentlichen die "Tragfähigkeit" eines "Modells" vor dem Hintergrund des AuslBG zur Debatte steht – für vertretbar, dies dermaßen als verschuldensmindernd zu gewichten, dass die Anwendung und Ausschöpfung des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG) möglich erscheint. Die Tat(en) bleibt (bleiben) jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Insbesondere ist der angesprochene Fahrlässigkeitsvorwurf nicht dergestalt bagatellisierbar, dass das Verschulden als geringfügig veranschlagt werden könnte.

 

6.6. Betreffend die durch Einzelmitglied zu entscheidende Berufung gegen die Bestrafung wegen Beschäftigung der slowakischen Staatsangehörigen P F, I K, J S und P H im selben Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels ergeht ein gesondertes Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger

 

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 29.01.2009, Zl.: 2008/09/0090-9 (vormals: 2007/09/0023-0027)

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