Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300693/2/BMa/Ps

Linz, 20.04.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung der B P, vertreten durch Dr. K W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Schärding vom 2. August 2005, Pol96-32-2005, wegen Übertretung des Oö. Polizeistrafgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 

II.                  Der Antrag, der Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird zurückgewiesen.

 

 

III.                Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu   I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002, § 45 Abs.1 VStG.

zu  II.: § 64 Abs.1 AVG.

zu III.: § 66 VStG.

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 70 Stunden) gemäß § 10 Abs.1 lit.b des Oö. Polizeistrafgesetzes verhängt. Der übrige Spruch lautet wörtlich:

 

„Sie haben am 26.2.2005 um 2.00 Uhr im Nachtclub ‚-Bar‘,am Inn, die Räumlichkeiten des angeführten Nachtlokales zum Zwecke der Anbahnung und Ausübung der Prostitution genützt, obwohl auf Grund der Verordnung des Gemeinderates von St. Florian am Inn vom 11.10.1993 die Ausübung und Anbahnung der Prostitution in diesen Räumlichkeiten verboten ist.

Sie haben in einem Zimmer des oben angeführten Nachtclubs mit dem Besucher des Nachtlokales Herrn x x x geschlechtliche Handlungen, und zwar Geschlechtsverkehr unter Verwendung eines Kondoms gegen Entgelt in der Höhe von 130,00 Euro vollzogen. Die Bezahlung des Entgeltes erfolgte an der Bar.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 2 Abs. 3 lit e iVm § 2 Abs. 2 iVm § 10 Abs. 1 lit b Oö. Polizeistrafgesetz idgF iVm Verordnung des Gemeinderates von St. Florian am Inn vom 11.10.1993.“

 

Dieser Tatvorwurf deckt sich fast wörtlich mit jenem der Strafverfügung vom 21. Juli 2005.

 

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens stehe fest, dass zum angegebenen Zeitpunkt die Anbahnung bzw. Ausübung von Geschlechtsverkehr gegen Entgelt in den Räumlichkeiten der BB-Bar durchgeführt worden sei. Es handle sich offensichtlich nicht um eine einmalige Tat. So habe der Zeuge angegeben, dass ihm verschiedene Varianten an Geschlechtspraktiken angeboten worden seien und er bei einer Dame an der Bar bezahlt habe. Daraus sei abzuleiten, dass in diesem Lokal des öfteren Prostitution angeboten werde und dass dies auch zu Erwerbszwecken erfolge, andernfalls wären die Damen an der Bar nicht über den Bezahlungsmodus informiert gewesen. Weiters sei auf Grund dessen, dass ein Extrazimmer mit französischem Bett für Prostitutionszwecke zur Verfügung stehe, naheliegend, dass es sich um keine einmalige Gelegenheit gehandelt habe. Die Ausstattung der Bar mit einem Whirlpoolzimmer sowie das Anbieten verschiedener Geschlechtspraktiken zu verschiedenen Preisen untermauere die Absicht, sich des öfteren durch Prostitution eine Einkommensquelle verschaffen zu wollen.

 

Bei der Strafbemessung seien die bekannt gegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt worden. Mildernde Umstände würden nicht vorliegen. Die Strafe entspreche dem Unrechtsgehalt der Tat.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Berufungswerberin am 3. August 2005 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – am 12. August 2005 und somit rechtzeitig – persönlich bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.

 

Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, der Zeuge habe nach seinen eigenen Angaben ca. 10 bis 15 Whiskey-Cola konsumiert, seine Aussagen würden in Widerspruch zu jenen der anderen Zeugen stehen. Darüber hinaus sei der Zeuge für einen Konkurrenzbetrieb tätig gewesen, um die „E-Bar“ und deren Tänzerinnen zu schädigen.

 

Abschließend werden die Einstellung des Verfahrens, die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie ausdrücklich auch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt.

 

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung entfallen.

 

Zur Entscheidung ist der Unabhängige Verwaltungssenat durch eines seiner Mitglieder berufen, da in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs-wesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die Berufungswerberin war in der Nacht vom 25. auf den 26. Februar 2005 im Nachtclub „E-Bar“ als Kellnerin tätig. In dieser Nacht besuchte auch x x x den Nachtclub. Die Berufungswerberin hat mit x x x ein Zimmer aufgesucht und dort den Geschlechtsverkehr vollzogen. Das Entgelt wurde nicht von der nunmehrigen Berufungswerberin entgegengenommen.

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Tatzeitpunkt für die Anbahnung und Ausübung der Prostitution 2.00 Uhr am 26. Februar 2005 war.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Berufungswerberin bei der Ausübung dieses Geschlechtsverkehrs mit der Absicht gehandelt hat, sich durch wiederholtes Anbieten und Ausführen von geschlechtlichen Handlungen eine Einkommensquelle zu verschaffen.

 

Die Feststellung, die Berufungswerberin habe einen Geschlechtsverkehr mit dem Zeugen x x x vollzogen, beruht auf der Aussage der J K vor dem Gendarmerieposten Schärding am 16. März 2005, die von der Berufungswerberin bestätigt wurde. Dieses Protokoll wurde auch von der Berufungswerberin unterschrieben.

Die dieser Aussage entgegenstehende Behauptung im Einspruch vom 21. Juni 2005 kann nicht gefolgt werden, diese wird als Schutzbehauptung gewertet.

In der Berufung vom 11. August 2005 wird dazu lediglich angeführt, die Berufungswerberin habe bis dato niemals sexuelle Handlungen an Lokalkunden in der „E-Bar“ vorgenommen bzw. selbige angebahnt.

Im bekämpften Straferkenntnis wurde als Tatzeit 2.00 Uhr angeführt. Der Zeuge x x x gab an, dass irgendwann zwischen 1.00 Uhr und 2.00 Uhr ihm und seinen Begleitern von den Damen angeboten worden sei, dass sie mit ihnen aufs Zimmer gehen könnten. Geht man von der Richtigkeit dieser Aussage aus, so lag der Zeitpunkt der Anbahnung des Geschlechtsverkehrs zwischen 1.00 Uhr und 2.00 Uhr.

In seiner Zeugenvernehmung vor der Polizeistation Pocking am 6. Juni 2005 gab x x an, er könne nicht mehr genau sagen, ob er für seinen Bruder bereits bezahlt hatte, bevor er das weitere Geld vom Bankomaten geholt hatte. Aus der Niederschrift mit J K vom 16. März 2005 ergibt sich, dass ein Gast (gemeint x x) für ca. eine dreiviertel Stunde das Lokal verlassen hatte, um sich Bargeld aus einem Bankomaten zu besorgen. Dann sei die Berufungswerberin mit einem Gast aufs Zimmer gegangen und auch zwei weitere Damen hätten sich mit zwei Gästen in ein Zimmer mit Whirlpool begeben.

Aus Beilage 3 ergibt sich, dass die Bezahlung für die Benutzung des Whirlpools mit Zugabe, zwischen 3.05 Uhr und 3.31 Uhr in Rechnung gestellt wurde. Die Rechnung für x x, der sich mit der Berufungswerberin auf ein Zimmer zurückgezogen hatte, wurde erst um 4.00 Uhr ausgestellt.

 

Daraus ergibt sich aber im Hinblick auf den Tatzeitpunkt insofern ein Widerspruch, als dieser mit 2.00 Uhr für die Anbahnung und Ausübung der Prostitution angenommen wurde und andererseits ausgeführt wurde, dass die Bezahlung für den „Zimmerbetrieb“ um 4.00 Uhr im konkreten Fall erfolgte.

Die Widersprüchlichkeit hinsichtlich des Tatzeitpunktes ist auch durch die Aussage des Zeugen x x, der, nachdem er die Geldübergabe an die „Chefin des Hauses“ geschildert hatte, ausführte, dass sein Bruder mit seiner Begleiterin auf deren Zimmer gegangen sei.

Das bedeutet aber, dass die Bezahlung (laut Beleg 4.00 Uhr) vor dem Vollzug des Geschlechtsverkehrs stattgefunden hat.

Er konnte aber nicht mehr aussagen, ob er für seinen Bruder bereits bezahlt hatte, bevor er das Geld vom Bankomaten geholt hatte oder erst danach.

Es bestehen offensichtlich Unklarheiten hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs bei den Ereignissen (Beginn und Ende des Lokalbesuchs im Vergleich mit den auf den Zahlungsbelegen aufgedruckten offensichtlichen Zeitangaben, der vorgeworfenen Tatzeit und des Zeitpunkts der Anzeigeerstattung bei der Polizei). So bleibt offen, wie bei einer Tatzeit von 2.00 Uhr, einer Anzeigezeit von 2.45 Uhr und einer Bezahlung im Vorhinein, wie sie von der belangten Behörde vorgeworfen und angenommen werden, die auf den Zahlungsbelegen aufgedruckten Zeiten, die sich zum Großteil zwischen 3.00 Uhr und 4.00 Uhr bewegen, zu erklären sind.

 

Auf Grund der Widersprüchlichkeit der Aussagen, die mit den vorgelegten Belegen auch nicht übereinstimmen, konnte der Tatzeitpunkt nicht mit 2.00 Uhr festgestellt werden.

 

Aus dem Akteninhalt ergibt sich zwar, dass in der „Bar“ gelegentlich von den Tänzerinnen (Kellnerinnen) die Prostitution ausgeübt wird, konkrete Angaben, ob dies auch von der Berufungswerberin gemacht wurde, fehlen jedoch. Im Straferkenntnis wird einerseits auf die Ausstattung der Bar hingewiesen, andererseits auch angegeben, dass verschiedene Sexualpraktiken angeboten wurden.

Dagegen gab aber der Zeuge x x x, der sich mit der Berufungswerberin auf ihr Zimmer zurückgezogen hatte, in seiner Zeugenvernehmung am 2. Juni 2005 vor der Polizeiinspektion Freiung an, ihm sei kein anderweitiges Angebot (außer „normalem“ Geschlechtsverkehr unter Verwendung eines Kondoms) gemacht worden und es sei auch nicht zu anderen sexuellen Handlungen gekommen.

 

Hält man der Berufungswerberin ihre bisherige Unbescholtenheit zugute, so kann zugunsten der Berufungswerberin alleine auf Grund der Ausstattung des Lokals und der Tatsache, dass dort von einigen (anderen) Tänzerinnen oder Kellnerinnen gelegentlich die Prostitution ausgeübt wird, nicht darauf geschlossen werden, dass sich die Berufungswerberin durch die sexuelle Handlung mit x F E eine fortlaufende Einkommensquelle verschaffen wollte und die Prostitution ausgeübt hat – dies auch deshalb, weil ihr Bestreiten der „Gewerbsmäßigkeit“ aufgrund mangelnder Erhebungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht widerlegt werden konnte.

 

Zusätzlich scheint auf Grund der Gesamtumstände im vorliegenden Zusammenhang auch die in der Berufung geäußerte Vermutung nicht gänzlich von der Hand zu weisen zu sein, dass der Zeuge als Lockvogel gedient habe, was insgesamt seiner Glaubwürdigkeit nicht zuträglich wäre. Weiters findet die Annahme der belangten Behörde, der Zeuge wäre auf die strafrechtlichen Folgen einer Falschaussage anlässlich seiner Einvernahme aufmerksam gemacht worden, keine Deckung im Akteninhalt: In seiner Zeugenvernehmung vom 2. Juni 2005 vor der Polizeiinspektion Freiung findet sich dazu kein Hinweis. Damit scheint aber auch dem daraus von der belangten Behörde gezogene Schluss der (erhöhten) Glaubwürdigkeit der Zeugenaussage der Boden entzogen.

 

Im Ergebnis konnte damit – entgegen der Annahme der belangten Behörde – jedenfalls nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachgewiesen werden, dass die Berufungswerberin die fraglichen Räumlichkeiten zur Anbahnung und Ausübung der Prostitution genutzt hat.

 

3.1. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.2. Gemäß § 2 Abs.2 Oö. Polizeistrafgesetz – Oö. PolStG, LGBl. Nr. 36/1979, in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 147/2002 (die während des Verfahrens erfolgte Änderung durch das LGBl. Nr. 61/2005 brachte jedenfalls keine für die Berufungswerberin günstigere Regelung), kann die Gemeinde in bestimmten Fällen die Nutzung bestimmter Gebäude zum Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution durch Verordnung untersagen.

 

Mit Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde St. Florian am Inn vom 11. Oktober 1993 wurde ein solches Verbot für das Haus in 4780 St. Florian am Inn ausgesprochen.

 

Nach § 2 Abs.3 lit.e Oö. PolStG begeht unter anderem diejenige Person eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 10 Abs.1 lit.b leg.cit. mit Geldstrafe bis zu 14.500 Euro zu bestrafen, die einem Verbot gemäß Abs.2 zuwiderhandelt.

 

3.3. Nach § 44a Z1 VStG in jener Ausprägung, die diese Bestimmung durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erfahren hat, muss der Spruch des Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat derart konkretisieren, dass die Beschuldigte einerseits in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten und sie andererseits rechtlich davor geschützt wird, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 Anm. zu § 44a VStG, S. 1520 ff).

 

Der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, hat die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung zu dieser Bestimmung dargelegt hat, ist, um den Anforderungen dieser Gesetzesstelle zu entsprechen, im Spruch die Tat hinsichtlich der Täterin und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

 

 

        die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Anziehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und

        die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

 

Dem § 44a Z1 VStG ist dann entsprochen, wenn auf Grund der Tatumschreibung es der Beschuldigten ermöglicht wird, im Verwaltungsstrafverfahren in der Lage zu sein, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen.

 

Diesen Erfordernissen wird das angefochtene Straferkenntnis schon insofern nicht gerecht, als die kumulativ vorgeworfenen Tathandlungen („Anbahnung und Ausübung“) nicht mit hinreichender Genauigkeit angeführt wurden. Auch scheint es faktisch unmöglich zu sein, dass eine Person zum selben Zeitpunkt (binnen einer Minute – „2.00 Uhr“) die Prostitution anbahnt und ausübt.

 

Es genügt bei der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat insbesondere auch nicht, lediglich den Gesetzestext (die verba legalia) der angewendeten Gesetzesbestimmung wiederzugeben. Bei der genannten Verwaltungsübertretung, deren Tatbestand letztlich sowohl die Anbahnung als auch die Ausübung umfasst, muss die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat die jeweils näher beschreibenden Umstände enthalten. Schon der Spruch müsste erkennen lassen, worin einerseits die „Anbahnung“ und andererseits die „Ausübung“ bestanden hat. Der im Spruch genannte „Geschlechtsverkehr unter Verwendung eines Kondoms“ könnte allenfalls die „Ausübung“ abdecken. Eine Tatumschreibung einschließlich Tatzeit und Tatort zur „Anbahnung“ fehlt gänzlich.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, kann als Tatzeit der „Ausübung“ der geschlechtlichen Handlung der Zeitpunkt „2.00 Uhr“ auch nicht ermittelt werden.

 

Gemäß VwGH-Erkenntnis vom 24. Mai 1993, 93/10/0014, ist unter Prostitution nach § 2 Abs.1 Oö. PolStG die Anbahnung oder Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken zu verstehen. Das Tatbestandselement „zu Erwerbszwecken“ bedeutet schon rein sprachlich mehr als bloß Entgeltlichkeit, nämlich - wie aus Stellung und Funktion dieses Elements in der Umschreibung des Begriffs der Prostitution hervorgeht – das für diesen Begriff wesentliche Merkmal der „Gewerbsmäßigkeit“. Eine einmalige, wenn auch entgeltliche Tat allein ist noch nicht ohne weiters als Prostitution zu qualifizieren. Das Kriterium „zu Erwerbszwecken“ erfordert vielmehr im Sinn der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zum inhaltsgleichen Kriterium „Gewerbsmäßigkeit“ die Absicht der Täterin, sich durch öftere Wiederholung der strafbaren Handlung eine, wenn auch nicht dauernde und wenn auch nicht regelmäßige, Einkommensquelle zu schaffen.

Aus dem Spruch des Straferkenntnisses ist nicht ersichtlich, dass die Berufungswerberin die Anbahnung oder Durchführung des Geschlechtsverkehrs „zu Erwerbszwecken“ getätigt hat. Es geht daraus lediglich hervor, dass dies gegen Bezahlung eines Entgelts erfolgte. Auf Seite 6 des bekämpften Erkenntnisses schließt die belangte Behörde von allgemeinen Zahlungsmodalitäten im Lokal, von dessen Ausstattung und weil in diesem Lokal – von wem auch immer – öfter die Prostitution angeboten wird, darauf, dass dies auch im vorliegenden Fall so war. Ein konkretes Eingehen auf die Situation der Berufungswerberin fehlt jedoch gänzlich.

 

3.4. Der Tatvorwurf im angefochtenen Straferkenntnis ist im Sinn der obigen Ausführungen so mangelhaft, dass er nicht berichtigt werden kann.

Inzwischen ist auch Verfolgungsverjährung eingetreten, sodass eine Spruchkorrektur durch den Unabhängigen Verwaltungssenat schon von vornherein nicht in Betracht kam.

Das Straferkenntnis war schon allein aus diesem Grund aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

3.5. Vor diesem Hintergrund war der vorliegenden Berufung daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen, ohne dass auf das weitere Vorbringen der Berufungswerberin inhaltlich eingegangen werden musste.

 

3.6. Gemäß § 64 Abs.1 AVG iVm § 24 VStG haben rechtzeitig eingebrachte Berufungen aufschiebende Wirkung. Die rechtzeitig eingebrachte Berufung hatte daher von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung. Der Antrag, der Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, war daher mangels Grundlage als unzulässig zurückzuweisen.

 

3.7. Bei diesem Ergebnis waren der Berufungswerberin gemäß § 66 Abs.1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss  - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

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