VwSen-550310/11/Wim/Be

Linz, 20.12.2006

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der W H Möbel GmbH (im Folgenden Antragstellerin), vertreten durch Anwälte M und M GmbH, vom 29.11.2006 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 22.11.2006 im Vergabeverfahren der Landeshauptstadt Linz (im Folgenden: Auftraggeberin) betreffend das Vorhaben "Auftragsvergabe betreffend den Lieferumfang von 650 stapelbaren Sesseln für den Festsaal im neuen Rathaus" nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 13.12.2006 zu Recht erkannt:

 

 

Dem Nachfolgungsantrag und gleichzeitig auch dem Antrag auf Gebühren­ersatz wird keine Folge gegeben.

 

 

Rechtsgrundlage:

§§ 13 und 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz – Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 in Verbindung mit §§ 19, 70-75, 123 und 130 Bundesvergabegesetz 2006 –  BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit Eingabe vom 29.11.2006, beim Oö. Verwaltungssenat am 29.11.2006, 11.12 Uhr per Fax eingebracht, wurde von der Antragstellerin der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung bis zur Entscheidung in diesem Vergabeverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten, zu untersagen sowie auf Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren gestellt.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass das gegenständliche Vergabeverfahren von der Auftraggeberin im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich betreffend den Lieferauftrag über die Lieferung von 690 (richtig: 650) Stück stapelbaren Sesseln für den Festsaal im Neuen Rathaus ausgeschrieben worden sei. Die Antragstellerin habe ein mit 18.9.2006 datiertes Angebot gelegt. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 22.11.2006, per Fax zugegangen am selben Tag, sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde. Die Auswahl des erfolgreichen Bieters sei nach dem Billigstbieterprinzip erfolgt und sei der Zuschlag der S-E HandelsgesmbH mit einer Angebotssumme von 123.471,12 Euro (inkl. Ust.) (richtig: 123.741,12 Euro) erteilt worden. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag richte sich gegen diese Zuschlagsentscheidung. Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss und sei ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit im Vergabeverfahren ein Schaden entstanden bzw. drohe er zu entstehen. Der Auftrag würde die Auslastung des Personals, der Maschinen und Geräte sicherstellen. Weiters würden auch Folgekosten für die notwendige Akquisition von anderen Aufträgen auflaufen und bestehe die Absicht, alle nach einschlägigen Gesetzesbestimmungen bis zur Beendigung des Vergabeverfahrens zur Verfügung stehenden Maßnahmen zu ergreifen und begründe auch dieser Umstand ein hinreichendes Interesse am Vertragsabschluss. Weiters drohe der Antragstellerin durch die rechtswidrige Entscheidung ein Schaden durch Entgang von Gewinn und Deckungsbeitrag von zumindest 5.000 Euro sowie seien bisherige Projekt- und Rechtsberatungskosten in Höhe von 5.000 Euro angefallen. Überdies verliere die Antragstellerin ein Referenzprojekt.

 

Zum maßgeblichen Sachverhalt brachte die Antragstellerin vor, dass die Auftraggeberin die Vergabe eines Lieferauftrages über die Lieferung von 650 stapelbaren Drehstühlen für den Festsaal im Neuen Rathaus im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben und die Antragstellerin ihr Angebot  vom 18.9.2006 fristgerecht gelegt habe. Termin für die Abgabe sei der 2.10.2006, 10.00 Uhr gewesen. Mit Fax vom 22.11.2006 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip der S-E HandelsgesmbH mit einer Vergabesumme von 123.741,12 Euro brutto zu erteilen. Die Stillhaltefrist ende am 29.11.2006. Mit Schreiben vom 29.11.2006 sei die Auftraggeberin von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt worden.

 

Als Anfechtungsgründe brachte die Antragstellerin vor, dass sie durch die von der Auftraggeberin gewählte Vorgehensweise, in ihrem Recht auf rechtskonforme Durchführung eines Vergabeverfahrens, insbesondere in ihrem Recht auf Zuschlagsentscheidung bzw. auf Nichtdiskriminierung und auf Gleichbehandlung aller Bieter verletzt sei. Begründend führte die Antragstellerin aus, dass dem Gleichbehandlungsgrundsatz entsprochen werden müsse. Es sei jedoch eine objektiv nachvollziehbare Billigstbieterermittlung unterlassen worden, da das vom Billigstbieter angebotene Produkt nicht den Ausschreibungskriterien entspreche und dies nicht von der Auftraggeberin geprüft worden sei. Im Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auf Wunsch des Auftraggebers vor Auftragsvergabe ein Mustersessel zur Begutachtung zur Verfügung gestellt werden müsse. Nach Kenntnisstand der Antragstellerin seien sämtliche teilnehmenden Bieter aufgefordert worden, eine solche Bemusterung durchzuführen, welcher auch von allen teilnehmenden Bietern – mit Ausnahme der S-E HandelsgesmbH – nachgekommen worden sei. Trotz Fehlens der Bemusterung sei die S-E HandelsgesmbH als Billigstbieterin ermittelt worden. Mangels Vorliegen einer entsprechenden Bemusterung sei für die Auftraggeberin nicht nachvollziehbar, inwieweit der angebotene Sessel der Billigstbieterin den Anforderungen laut. Ausschreibungsunterlagen bzw. Leistungsverzeichnis tatsächlich entspreche. Der ursprünglich ermittelte Billigstbieter sei von der Auftraggeberin ausgeschieden worden, da sich aufgrund der Bemusterung gezeigt habe, dass der angebotene Stuhl nicht den Ausschreibungskriterien entsprach. Infolge dieses Ausscheidens sei der nunmehrige Billigstbieter ermittelt worden, welcher bis dato noch keine Mustersessel zur Begutachtung zur Verfügung gestellt habe. Es sei sohin nicht nachvollziehbar, auf welcher Grundlage die Auftraggeberin überprüfen könne bzw. überprüft habe, ob das Angebot der S-E HandelsgesmbH den Ausschreibungserfordernissen entspreche. Die Auftraggeberin verstoße gegen die Verpflichtung zur Transparenz im Vergabeverfahren, da nicht überprüft werden könne, ob das angebotene Produkt der Billigstbieterin den Ausschreibungskriterien gerecht werde. Der angebotene Stuhl entspreche nicht den Ausschreibungskriterien und hätte dies durch die zwingend durchzuführende Bemusterung ermittelt werden können. Da die Auftraggeberin dies unterlassen habe, belaste sie das gegenständliche Vergabeverfahren mit Rechtswidrigkeit.

Weiters führt die Antragstellerin aus, dass durch die nicht rechtzeitige Beistellung einer Bemusterung durch die S-E HandelsgesmbH die Anforderungen laut Ausschreibungsunterlagen nicht erfüllt seien und ihr Angebot auszuscheiden gewesen sei. Die Auftraggeberin sei von den eigenen Ausschreibungserfordernissen bei der Billigstbieterermittlung abgewichen. Der Auftraggeber dürfe von dem in der Ausschreibung festgelegten Leistungsverzeichnis während der Angebotsprüfung nicht mehr abgehen. Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote seien zwingend auszuscheiden und wäre auch das Angebot der Billigstbieterin mangels Erfüllung der Ausschreibungskriterien bereits aus diesem Grund auszuscheiden gewesen. Die Auftraggeberin habe dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter widersprochen. Weiters habe jeder Auftraggeber einen sogenannten Vergabevermerk anzufertigen, der die Gründe für die Auswahl eines Bewerbers und die Gründe für die Ablehnung eines anderen Bewerbs enthält. Für die Antragstellerin bestehe Grund zur Annahme, dass ein solcher Vergabevermerk nicht existiere, weshalb die Zuschlagsentscheidung nicht zu überprüfen und damit rechtswidrig sei.

 

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die Landeshauptstadt Linz als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

 

Sie hat dazu mit Schriftsatz vom 5.12.2006 neben einer ergänzenden Sachverhaltsdarstellung und Darlegung des Ablaufes des Vergabeverfahrens im Einzelnen weiters vorgebracht, dass es unrichtig sei, dass eine objektiv nachvollziehbare Billigstbieterermittlung seitens der Auftraggeberin unterlassen worden sei und das vom ermittelten Billigstbieter angebotene Produkt nicht den Ausschreibungsbedingungen entspreche. Die Vergabestelle Gebäudemanagement habe die einlangenden Angebote fachkundig nach den in den Ausschreibungs­unterlagen festgelegten Kriterien nach §§ 122 ff BVergG 2006 im Einzelnen geprüft und beurteilt. Die maßgeblichen Gründe für die Angebotsprüfung seien in einer Niederschrift festgehalten worden.

Es seien in der Ausschreibung explizit keine Nachweise nach §§ 74 und 75 BVergG 2006, das heißt Nachweise für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit verlangt worden.

Beim Hinweis im Leistungsverzeichnis, dass auf Wunsch des Auftraggebers vor Auftragsvergabe ein Mustersessel zur Begutachtung zur Verfügung gestellt werden müsse, handle es sich nicht um die Forderung eines Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit, der spätestens zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung vorliegen hätte müssen, sondern um die Forderung eines Sesselprototypen vor der Auftragsvergabe nach dem dann der ausgeschriebene Leistungsumfang seriell produziert werden soll. Dieser Sesselprototyp solle daher auch dazu dienen das zur Auftragsvergabe gelangende Endprodukt in der Realität besichtigen zu können bevor die Zuschlagserteilung (= Auftragsvergabe) erfolge und die ausgeschriebenen 650 Sessel in Serie durch den Auftragnehmer produziert werden. Laut Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlage seien nämlich in einigen Detailbereichen des zu liefernden Sessels Abweichungen in einem vordefinierten Toleranzbereich zulässig. Dieser Prototyp sei nach der Ausschreibungsunterlage auch nur auf Wunsch der Auftraggeberin vorzulegen.

 

Von der Antragstellerin sei nur im Zuge einer Marktbeobachtungsphase im Frühjahr 2006 ein Musterstuhl aus ihrer Serienproduktion vorgelegt worden; für die ausgeschriebene Leistung liege jedoch kein Mustersessel der Antragstellerin vor und wurde aus den vorhin angeführten Kostengründen ein solcher auch nicht verlangt. Gleiches gelte für alle anderen Bieter dieses Vergabeverfahrens. Die präsumtive Bestbieterin sei telefonisch um Vorlage eines Mustersessels und um schriftliche Bestätigung des Liefertermins ersucht worden, dokumentiert mit Aktenvermerk vom 20.11.2006. Mit Mail vom 30.11.2006 sei die Vorlage des Mustersessels für die KW 51 zugesichert worden. Sie habe schließlich nochmals per Mail am 4.12.2006 bestätigt, dass ein Prototyp nach Vorgabe der Skizze im Leistungsverzeichnis erstellt und das Mustermodell bis 7.12.2006 zur Verfügung stehen wird.

 

Die Behauptung der Antragstellerin, dass mangels Vorliegen einer entsprechenden Bemusterung für den Auftraggeber nicht nachvollziehbar sei, wie weit der angebotene Sessel der Billigstbieterin den Anforderungen laut Ausschreibungs­unterlagen bzw. Leistungsverzeichnis tatsächlich entspreche, entbehre jeder Rechtsgrundlage. Nach § 108 Abs.2 BVergG 2006 erkläre der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kenne und dass er die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und dem ihm angegebenen Preisen erbringe und dass er sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot binde. Im Vergabevorschlag des Vergabevermerkes sei die nach § 130 Abs.2 BVergG 2006 geforderte Zuschlagsentscheidung begründet dokumentiert worden. Die Wahl des Angebotes für den Zuschlag sei nach den von der Auftraggeberin angegeben gewichteten Zuschlagskriterien, nämlich dem Preis zu 100 % aufgrund des Billigstbieterprinzipes, erfolgt.

 

Hinsichtlich des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin liege kein Ausscheidungs­grund nach § 129 BVergG 2006 für die Auftraggeberin vor und es war ihm deshalb der Zuschlag zu erteilen, da das Angebot der Billigstbieterin den Ausschreibungsbedingungen in allen Punkten entsprochen habe.

 

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akten­einsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. Dezember 2006.

 

3.1. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde von der Antragstellerin noch zusätzlich vorgebracht, dass sich durch die Stellungnahme der Auftraggeberin im nunmehrigen Nachprüfungsverfahren klar manifestiert habe, das die Bemusterung der Billigstbieterstuhlvariante erst nach Ende der Stillhaltefrist erfolgen sollte bzw. abgeschlossen worden wäre. Dies widerspreche zum Einen klar den Ausschreibungsbedingungen entsprechend dem beiliegenden Leistungsverzeichnis, zum Anderen seien durch diese Vorgangsweise das Rechtsschutzbedürfnis und die Rechtsschutzmöglichkeit der Mitbieter beschnitten und werde diese letztendlich unmöglich gemacht. Dies stelle nicht nur einen Verstoß gegen das Transparenzgebot dar, sondern sei auch letztlich ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. Es sei den Mitbietern im Vergabeverfahren nämlich völlig unmöglich eine objektive Vorkalkulation durchzuführen unter der Annahme, dass bei Billigstbieterstuhlbemusterung vor Auftragsvergabe entsprechende Vorlaufkosten einzukalkulieren seien und sich im Nachhinein herausstellen müsse, dass die Vorgangsweise einseitig abgeändert worden sei.

 

Beim Anbieten von derart diffizilen Gegenständen wie Sitzmöbeln sei es unbedingt notwendig eine Bemusterung vorzunehmen, weil sehr strenge Qualitäts­anforderungen bestünden und die Überprüfung dieser geforderten Qualitäten gemäß den detaillierten Leistungsverzeichnissen nur entsprechend einer Bemusterung erfolgen könne. Dies müsse unbedingt vor der Zuschlagsentscheidung erfolgen.

Die geforderten Nachweise des Mustersessels würden eine technische Leistungsfähigkeit verlangen und dies stelle einen Widerspruch zur Formulierung auf Seite 10 der Ausschreibungsunterlagen unten dar, wonach keine Nachweise für finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gefordert würden. Dies führe im Ergebnis zur mangelnden Transparenz, weil die Auftraggeberin je nach Bieter einmal mit dem Fehlen der technischen Leistungsfähigkeit argumentieren könnte und andererseits mit den doch vorhandenen technischen Leistungsmerkmalen in der Ausschreibung. Keiner der beteiligten Bieter könne somit voraussehen, ob und welche technischen und wirtschaftlichen Voraus­setzungen verlangt werden.

 

Die Formulierung im Leistungsverzeichnis "auf Wunsch des Auftraggebers" sei ein Mustersessel vorzulegen, sei auf eine Pflicht des Auftraggebers zu reduzieren, wenn man dem Transparenzgebot nachkommen wolle. Muster seien eben dazu notwendig, um Aufklärungen über das Angebot selbst zu geben und zwar mit dem Ziel das Angebot von Unklarheiten und verbesserungsfähigen Mängeln im Sinne des Bundesvergabegesetzes zu bereinigen. Normalerweise werde ein Musterstuhl angefertigt und es werde dem Bieter die Möglichkeit gegeben dazu zu Unklarheiten und zu vermeintlichen Abweichungen ausführlich Stellung zu nehmen und erst dann erfolge die Zuschlagsentscheidung. Durch die gewählte Vorgansweise werde den Verfahrensparteien jegliche Rechtschutzmöglichkeit genommen.

 

3.3. Die Auftraggeberin brachte in der mündlichen Verhandlung noch zusätzlich vor, dass die Bestimmung, dass auf Wunsch der Auftraggeberin ein Mustersessel zu liefern sei, als Bestandteil der Ausschreibung mangels Anfechtung bestandskräftig geworden sei. Es gebe keine Widersprüche in der Ausschreibung; die Formulierung "vor Auftragserteilung" werde als vor Vertragsabschluß angesehen. Diese Formulierung lege nur eine Option für den Auftraggeber fest. Es gebe in den vergaberechtlichen Vorschriften keine zwingende Bestimmung vor Zuschlagsentscheidung ein entsprechendes Muster verlangen zu müssen und es sei dies auch nicht erfolgt. Die Fertigung eines Mustersessels würde auch für die teilnehmenden Bieter einen ungerechtfertigten und unnötigen Aufwand erfordern, wenn diese dann nicht den Auftrag erhalten würden und daher keine Serienproduktion erfolge.

Es seien keine Unklarheiten über das Angebot und keine Mangelhaftigkeiten vorgelegen, weil der Bieter erklärt habe die Leistung so zu erbringen wie sie ausgeschrieben war. Für den Fall, dass ein falscher Prototyp geliefert werde, würde natürliche keine Zuschlagserteilung erfolgen und es gebe rechtlich die Möglichkeit die Zuschlagsentscheidung zu widerrufen. Der Sinn der Bemusterung vor Auftragserteilung liege darin, hier im Vorfeld mögliche Streitfälle wegen Leistungsstörungen zu vermeiden und diese erfolge auch aus Beweisgründen, um hier eine entsprechende Beweissicherheit zu erzeugen.

Das Vergabeverfahren sei ordnungsgemäß nach den Vorschriften des Bundesvergabegesetzes 2006 durchgeführt worden und es sei so wie in der Ausschreibung vorgegeben der Billigstbieter in diesem Verfahren ermittelt worden. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz seien keineswegs verletzt worden.

 

 

4.  Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

 

4.1. Mit Bekanntmachung als Kurzhinweis in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 31.8.2006, Folge Nr. 18/2006 mit einem Hinweis auf die Veröffentlichung des Volltextes im Internet sowie im Amtsblatt der Landeshauptstadt Linz vom 11.9.2006, Folge Nr. 17/2006 erfolgte die Ausschreibung zur Lieferung von 650 Stück Stapelsesseln für den Festsaal im Neuen Rathaus in Linz.

 

Die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung erfolgte nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 für Lieferaufträge im Rahmen eines offenen Verfahrens im Unterschwellenbereich. Als Zuschlagsprinzip wurde das Billigst­bieterprinzip gewählt und als Zuschlagskriterium zu 100 % der Preis angegeben. Sowohl Alternativangebote als auch Abänderungsangebote waren nicht zugelassen.

 

Der Abgabeschluss für die Angebote war der 2.10.2006, 10.00 Uhr. Von den zeitgerecht gelegten insgesamt sieben Angeboten wurden zwei ausgeschieden. Die verbliebene präsumtive Billigstbieterin legte ein Angebot von 123.741,12 Euro inkl. USt. Die Antragstellerin belegt mit ihrem Angebot von 155.531,11 Euro in der Reihung der gültigen Angebote den vierten Platz.

 

Dem Vergabeverfahren war eine Marktbeobachtungs-/Erkundungsphase vorge­schaltet. Seitens der Vergabestelle wurden dazu im Frühjahr 2006 von verschiedenen Unternehmen, dabei handelte es sich durchwegs um namhafte Hersteller bzw. Lieferanten, unter anderem auch von der Antragstellerin, Prospekte und Unterlagen zur Sesselbestuhlung eingeholt und in diesem Zusammenhang auch Serienmusterstühle begutachtet.

 

Die Ausschreibungsunterlagen enthalten auf Seite 6 unter Punkt 7. "Bietererklärungen" die Formulierung: "Der Bieter erklärt die Ausschreibungsbedingungen im gesamten Umfang zu kennen, das Angebot danach erstellt zu haben und die in der Leistungsbeschreibung angeführten und von ihm angebotenen Leistungen unter diesen Bedingungen zu erbringen."

 

Auf Seite 9 f der Ausschreibungsunterlagen werden unter Punkt 4. "Eignungskriterien" und der Subüberschrift "Nachweise nach § 68 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006" in Ziffer 1 – 6 Nachweise dafür gefordert, dass keine rechtskräftige Verurteilung für bestimmte gerichtliche Straftatbestände, kein Insolvenzverfahren vorliegt, sich das Unternehmen nicht in Liquidation befindet, gegen den Unternehmer und Personen in dessen Geschäftsführung kein die berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellendes rechtskräftiges Urteil ergangen ist, der Unternehmer keine schweren Verfehlungen gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- und Umweltrechts begangen hat sowie die Verpflichtung zur Zahlung von Steuern, Sozialversicherungsbeiträgen und Abgaben erfüllt hat. Ziffer 7 lautet: "Der Unternehmer erklärt, sich bei der Erteilung von Auskünften über die Befugnis, die berufliche Zuverlässigkeit, die technische Leistungsfähigkeit, sowie die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht in erheblichem Maße falscher Erklärungen schuldig gemacht zu haben."

 

Auf Seite 10 der Ausschreibungsunterlagen unten findet sich die Formulierung: "Nachweise nach §§ 74 und 75 Bundesvergabegesetz 2006:

Nachweise für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit: keine

Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit: keine"

 

Die Angebotsunterlagen verweisen auf Seite 15 unter Punkt IV. "Technische Leistungsbeschreibung und sonstige Ausschreibungsunterlagen" auf das beiliegende Leistungsverzeichnis. Dieses Leistungsverzeichnis besteht aus insgesamt drei Seiten.

Die Seite 1 beschreibt die Sessel nach den Punkten Gestell, Sitz und Rückenlehne, Polsterung sowie Armlehnen. Im unteren Teil der Seite 1 findet sich die Formulierung: "Die Formulierung ca. erlaubt eine Abweichung von max. +/- 5%." Ganz unten auf der Seite 1 steht: "Auf Wunsch des Auftraggebers muss vor Auftragsvergabe ein Mustersessel zur Begutachtung zur Verfügung gestellt werden."

Die Seite 2 umfasst das Positionenverzeichnis mit insgesamt vier Positionen (Position 1: Lieferung von Sesseln, Position 2: Lieferung von Reihenverbindern für die beschriebenen Sessel, Position 3: Lieferung von auswechselbaren Reihennummerierungen, Position 4: Lieferung von auswechselbaren Sessel­nummerierungen). Bei den jeweiligen Positionen sind der Stückpreis und der Gesamtpreis der Position einzusetzen sowie daraus dann die Summe zu bilden und einschließlich 20 % USt der zivilrechtliche Angebotspreis einzufügen.

Die Seite 3 beinhaltet eine Planskizze des Sessels samt Bemaßungen.

 

Im Zuge der Angebotsprüfung wurde von keinem der Bieter ein Mustersessel angefordert.

Von der Auftraggeberin wurde im Rahmen der Angebotsprüfung zu jedem der eingelangen Angebote eine schriftliche Beurteilung durchgeführt und schließlich ein begründeter Vergabevermerk erstellt.

Dabei wurde das Angebot der präsumtiven Bestbieterin als mit der Ausschreibung übereinstimmend und vom Preis her als billigstes Angebot festgestellt. Auch das Angebot der Antragstellerin wurde als mit der Ausschreibung übereinstimmend festgestellt.

Mit Telefax vom 22.11.2006 wurden alle Bieter von der Zuschlagsentscheidung in Kenntnis gesetzt und der Antragstellerin gleichzeitig mitgeteilt, dass der Grund für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots der höhere Preis gewesen sei.

 

Die präsumtive Bestbieterin wurde telefonisch um die Vorlage eines Mustersessels und um schriftliche Bestätigung des Liefertermins für diesen Mustersessel ersucht. Mit Mail vom 30.11.2006 ist die Vorlage des Mustersessels für die KW 51 zugesichert worden. Es wurde schließlich nochmals per Mail am 4.12.2006 bestätigt, dass ein Prototyp nach Vorgabe der Skizze im Leistungsverzeichnis erstellt und das Mustermodell bis 7.12.2006 zur Verfügung stehen wird.

 

4.2.  Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Vergabeunterlagen und dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Er wurde im Rahmen der gemachten Feststellungen auch von keiner Verfahrenspartei letztendlich bestritten.

 

 

5.    Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 13 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären wenn sie

1.   in Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG 2006 oder der hiezu erlassenen Verordnungen entsteht und

2.   für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschafts­rechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Gemäß § 70 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber von Unternehmern, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen Nachweise darüber verlangen, dass ihre

1.      berufliche Befugnis,

2.      berufliche Zuverlässigkeit,

3.      finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie

4.      technische Leistungsfähigkeit gegeben ist.

 

Gemäß § 74 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs.1 Z.3 insbesondere verlangen

1.      eine entsprechende Bankerklärung (Bonitätsauskunft),

2.      einen Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung

3.      die Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszügen, sofern deren Offenlegung im Herkunftsland des Unternehmers gesetzlich vorgeschrieben ist

4.      eine Erklärung über die solidarische Haftung von Subunternehmern gegenüber dem Auftraggeber, falls sich der Unternehmer zum Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten von Subunternehmern stützt,

5.      eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzen Tätigkeitszeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht.

 

Gemäß § 75 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs.1 Z.4 je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Waren, der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Abs.5 bis 7 angeführten Nachweise verlangen.

Gemäß Abs.5 Z.4 können als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bei Lieferaufträgen ua. verlangt werden Muster, Beschreibungen und Fotografien der zu liefernden Erzeugnisse, deren Echtheit auf Verlangen des Auftraggebers nachweisbar sein muss.

 

Gemäß § 80 Abs.2 BVergG 2006 sind in den Ausschreibungsunterlagen die als erforderlich erachteten oder die auf Aufforderung durch den Auftraggeber nachzureichenden Nachweise gemäß den §§ 71, 72, 74 und 75 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren. Nach Abs.3 ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll.

 

Gemäß § 96 Abs.1 BVergG 2006 sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebot gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster udgl. zu ergänzen. Gemäß Abs.3 darf die Leistung und die Aufgabenstellung nicht so umschieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen.

 

Gemäß § 108 Abs.2 BVergG 2006 erklärt der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt, dass er über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, dass er die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bedingungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt, und dass er sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.

 

Gemäß § 123 Abs.1 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen. Nach Abs.2 ist im Einzelnen zu prüfen

1.      ob den in § 19 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

2.      die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. bei der Weitergabe von Leistungen der namhaft gemachten Subunternehmer;

3.      ob das Angebot rechnerisch richtig ist;

4.      die Angemessenheit der Preise;

5.      ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß § 126 Abs.1 BVergG 2006 ist, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot ergeben oder Mängel festgestellt werden, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen.

 

Gemäß § 130 Abs.1 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Nach Abs.2 sind die Gründe für die Zuschlags­entscheidung schriftlich festzuhalten.

 

5.2. Zunächst ist festzustellen, dass die Ausschreibung von keinem der Bieter fristgerecht angefochten wurde und somit grundsätzlich in Bestandskraft erwachsen ist. Somit sind auch deren inhaltliche Festlegungen nicht mehr veränderbar.

 

Der zu liefernde Prototyp des Sessels ist nicht als Muster zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit anzusehnen, sondern nur als eine Option, wonach auf Wunsch der Auftraggeberin vor Auftragserteilung, und darin wird man wohl den Vertragsabschluss sehen müssen, die Übereinstimmung dieses Sessels mit den geforderten Anforderungen bzw. die Umsetzung der erlaubten Abweichungen laut Leistungsbeschreibung gezeigt werden soll, um dadurch eine, wie von der Auftraggeberin auch angeführt, Beweissicherheit und damit eine entsprechende Vorbeugung gegenüber Leistungsstörungen zu schaffen.

Dies ergibt sich zum Einen schon eindeutig aus dem Wortlaut dieser Formulierung, zum Anderen auch aus deren systematischen Anordnung im Leistungsverzeichnis und nicht unter den Ausführungen zu den Eignungskriterien.

 

Die Leistung ist im Leistungsverzeichnis ausführlich beschrieben und ist darin auch festgelegt, dass die entsprechenden Maße und sonstigen Attribute, sofern keine Cirka-Angaben vorgesehen sind, diese exakt einzuhalten sind; es bei solchen jedoch maximal Abweichungen um +/- 5 % geben darf.

Diese Festlegung ist für alle Bieter gleich und es können natürlich die Angebote unter Ausnützung dieser Angaben von jedem Bieter so erstellt werden, dass die geforderten Produkte einerseits so wirtschaftlich als möglich produziert werden können andererseits aber den Ausschreibungsbedingungen noch entsprechen. Eine Ungleichbehandlung oder auch Unsicherheit für die Kalkulation ist darin nicht zu erkennen.

 

Dass zwingend die Vorlage eines Musters vor Zuschlagsentscheidung bei den ausgeschriebenen Sesseln erforderlich wäre, ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht nachvollziehbar. Die Leistung ist wie bereits ausgeführt im dreiseitigen Leistungsverzeichnis soweit exakt mit technischen Angaben und Planskizzen samt Bemaßungen umschrieben, sodass auch ohne Muster ohne weiters die Übereinstimmung des Angebotes mit der Ausschreibung geprüft werden kann. Die meisten Vorgaben können durch einfaches Vergleichen des Angebotesinhaltes mit den Ausschreibungsfestlegungen verifiziert werden. Eine besondere Komplexität bei der Angebotsprüfung kann hier bei den georderten Sesseln vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht erblickt werden.

Die Vorlage eines Musters ist nach § 75 BVergG 2006 nur eine von vielen Möglichkeiten zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit. Zu ersehen ist dies an den Formulierungen:"kann, bzw. können" in diesem Zusammenhang. Allgemein ist es bei kleineren Aufträgen nicht geboten aufwändige Nachweismittel für die Eignung anführen zu müssen. Das Gesetz gibt nicht explizit vor, welche Nachweise der Auftraggeber für den Auftrag vorzuschreiben hat.

 

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat mag es durchaus plausibel und zweckmäßig sein einen derartigen Musterstuhl zu verlangen, um wie von der Auftraggeberin ausgeführt Beweissicherung zu betreiben und eventuellen Leistungsstörungen vorzubeugen. Eine Ungleichbehandlung der verschiedenen Bieter oder auch ein intransparentes Vorgehen ist aber darin nicht zu erblicken, da wie gesagt die Zuschlagsentscheidung bereits aufgrund einer Angebotsprüfung nach den Spezifikationen im Leistungsverzeichnis möglich ist.

Da von keinem der Bieter im Vorfeld der Zuschlagsentscheidung ein Musterstuhl verlangt wurde, kam es auch zu keiner Ungleichbehandlung der Bieter oder zu einer Bevorzugung in der Wettbewerbsstellung.

Darüber hinaus war die Vorlage eines Musters auch vom Verlauf des Vergabeverfahrens nicht notwendig, da keine Unklarheiten, Mängel oder Abweichungen vom Angebot bei der Angebotsprüfung festgestellt wurden. In den gesamten Vergabeunterlagen insbesondere auch in der Angebotsprüfung finden sich dazu keinerlei Hinweise. Auch von der Antragstellerin wurde dazu außer einer allgemeinen Feststellung konkret nichts vorgebracht, was darauf hindeuten würde.

Es war daher auch von der Sache her eine Mustervorlage vor Zuschlags­entscheidung nicht notwendig und auch keine sonstige Aufklärung nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes.

 

Sofern der Bieter ein ausschreibungskonformes Angebot abgibt, verpflichtet er sich mit der Unterfertigung der Bietererklärung die Leistung auch entsprechend seinem Angebot zu erbringen. Damit fällt es in das wirtschaftliche Risiko des Bieters bzw. des nachfolgenden Zuschlagsempfängers und in der Folge Auftragnehmers, wenn dann bei der Leistungserbringung entsprechende Leistungsstörungen auftreten und er hat dafür einzustehen.

 

Die angesprochene Option der Mustersesselvorlage ist für die Zuschlags­entscheidung nicht relevant. Sie steht aber auch im Gegenzug nicht im Widerspruch zu den Bestimmungen des Vergabegesetzes und ist mangels Anfechtung der Ausschreibung auch bestandskräftig geworden.

 

Die Zuschlagsentscheidung und die Angebotsprüfung wurden ausführlich durch die Auftraggeberin dokumentiert und sind für den Unabhängigen Verwaltungssenat nachvollziehbar, sodass insgesamt bei der Abwicklung der Vergabe keine Rechtswidrigkeit erblickt werden kann.

 

 

6.    Da die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht obsiegte war ihr gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG auch kein Gebührenersatz zuzusprechen.

 

 

7.   Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von ....... Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr.  Wimmer