Linz, 07.12.2006
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn G K, geb., G, L, vertreten durch Mag. P R, Rechtsanwalt, L, L, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz, vom 16. Oktober 2006, Fe-787/2006, nach der am 4. Dezember 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben; der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe abgeändert, dass dem Berufungswerber die Auflage erteilt wird der Behörde insgesamt vier Harnbefunde auf Cannabis – beginnend mit 1.2.2007, 2.5.2007, 1.8.2007 und zuletzt 2.11.2007 (Toleranzfrist jeweils 10 Tage) – vorzulegen und er sich zuletzt einer amtsärztlichen Kontrolluntersuchung zu unterziehen hat.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG, § 3 Abs.1 Z3, § 8 Abs.2 und § 5 Abs.5 Führerscheingesetz - FSG, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 32/2006 und § 3 Abs.1 Z1 Führerscheingesetz-Gesundheitsverordnung - FSG-GV, BGBl. II Nr. 322/1997, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 64/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem in der Präambel bezeichneten Bescheid wurde die Gültigkeit unter AZ. für die Klassen A u. B erteilte Lenkberechtigung des Berufungswerbers durch den Auftrag eingeschränkt, sich in Abständen von drei Monaten einer ärztlichen Kontrolluntersuchung zu unterziehen und bis spätestens erstmals am 12.1.2007, dann am 12.4.2007, 12.7.2007, 12.10.2007, 12.1.2008, 12.4.2008, 12.7.2008 und zuletzt 12.10.2008 der Behörde persönlich oder per Post ein Facharztgutachten f. negativen Drogenharn auf Cannabis, Amphetamine, Kokain lt. amtsärztlichem Gutachten vom 12.10.2006 vorzulegen.
Gestützt wurde dieser Bescheid auf § 24 Abs.1 Z2, § 3 Abs.1 Z3 iVm § 5 Abs.5 FSG. Begründend verwies die Behörde erster Instanz ausschließlich auf die o.a. Rechtsvorschriften.
2. Der Berufungswerber wendet sich dagegen mit seiner fristgerecht erhobenen Berufung mit folgenden Ausführungen:
"In umseits bezeichneter Rechtssache wurde Mag. P R, Rechtsanwalt, L, L, mit der Vertretung des Betroffenen betraut.
Der Betroffene erhebt gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 16.10.2006 zu Fe‑787/2006, binnen offener Frist, nachstehende
BERUFUNG
1. Der Bescheid wird ausschließlich betreffend die Auflage der Begutachtung auf negativen Drogenharn hinsichtlich Amphetamine und Kokain bekämpft.
Der übrige Teil des erstinstanzlichen Bescheides bleibt unbekämpft.
2. Beim Betroffenen wurden ‑ wie dem Akt zu entnehmen ist ‑ am 12.07.2006 bei einer freiwilligen Nachschau in der Wohnung des Ehepaares Koller eine Glasvitrine, Beleuchtungskörper, mehrere Cannabispflanzen und Setzlinge vorgefunden. Diesbezüglich wurde sowohl ein Strafverfahren eingeleitet, auch ein Mandatsbescheid betreffend die Überprüfung der Verkehrszuverlässigkeit des Betroffenen eingeleitet.
Aufgrund eines Missverständnisses hinsichtlich der Terminvergabe (die Ehegattin des Betroffenen erhielt vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz eine entsprechende Vorladung für eine amtsärztliche Untersuchung) wurde die Frist zur amtsärztlichen Untersuchung, wie sie im Mandatsbescheid festgehalten war, übersehen, was einen vorläufigen Führerscheinentzug zur Folge hatte.
3. Bei der unmittelbaren nach Erkennen des Problems durchgeführten amtsärztlichen Untersuchung hat der Betroffene gegenüber dem Amtsarzt auch festgehalten, dass er erstmals mit 20 Jahren Cannabiskonsum hatte und im Alter von 19 Jahren Kokain und mit 20 Jahren mehrmals Ecstasy probiert habe.
Mehr ist in die Richtung Kokain und Amphetamine einerseits nie zur Sprache gebracht worden, andererseits ist aus den diesbezüglichen Ausführungen eindeutig hervorgegangen, dass seit dem 19. bzw. 20. Lebensjahr (dies ist 11 bzw. 10 Jahre her) der Betroffene keinerlei Amphetamine oder Kokain konsumiert hat.
Nunmehr wurde im angefochtenen Bescheidteil die Auflage erteilt, dass der Betroffene fachärztliche Gutachten für negativen Drogenharn auf Cannabis, Amphetamine und Kokain beizubringen habe. Eine Überprüfung auf Amphetamine und Kokain kostet je Überprüfung € 30,00 bis € 40,00.
Es liegt aber kein Grund vor, den Betroffenen auf Amphetamine und Kokain zu überprüfen, da er einerseits ausgeführt hat, dass er dies mit 19. bzw. 20. Jahren einmal probiert habe, der hier verfahrensgegenständliche Sachverhalt aber nur auf Cannabiskonsum abstellt und dieser Cannabiskonsum auch zugegeben wurde. Die Einhaltung der vorgeschriebenen Auflage wurde daher eine massive wirtschaftliche Beeinträchtigung bedeuten, da alleine aus den vorgeschriebenen Überprüfungszeitpunkten Mehrkosten in der Höhe von ca. € 700,00 entstehen würden und kein diesbezüglicher Anlass aus dem dem Verfahren zu Grunde liegenden Sachverhalt zu eruieren ist.
Auch der Sachverständige Dr. H hat zwar in den Sachverhalt und sein Gutachten aufgenommen, dass es Cannabiskonsum gegeben habe, in der Begründung hat er aber nicht ausgeführt, warum auch eine Überprüfung auf Amphetamine und Kokain durchzuführen wäre.
4. Die Auflagen sind daher überzogen und unberechtigt und lassen sich aufgrund des festgestellten und relevanten Sachverhaltes nicht begründen. Letztlich würde die Ehrlichkeit des Betroffenen in seiner Einvernahme betreffend einen Drogenkonsum vor über 10 Jahren nunmehr negativ belegt. Dies ist weder Sinn des Gesetzes noch Absicht des Gesetzgebers.
Die Auflage ist daher überzogen und die Erteilung der Auflage durch nichts begründet, weswegen der Bescheid an inhaltlicher Rechtswidrigkeit bzw. an einem Verfahrensmangel leidet.
5. Der Ordnung halber verweist der Betroffene darauf hin, dass er bis zur Entscheidung über diese Berufung natürlich die im erstinstanzlichen Verfahren aufgetragenen Auflagen (inklusive der Überprüfung auf Kokain und Amphetamine) einhalten wird.
Der Betroffene stellt daher den
ANTRAG
1. Berufungsbehörde möge den erstinstanzlichen Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz zu Fe‑787/2006 vom 16.10.2006 hinsichtlich der Auflage der Beibringung von Facharztgutachten für negativen Drogenharn betreffend Amphetamine und Kokain ersatzlos beheben, sodass der Betroffene, sich im Abständen von 3 Monaten einer ergänzenden Kontrolluntersuchung zu Unterziehen hat und dies spätestens erstmals 12.01.2007 dann am 12.04.2007, 12.07.2007, am 12.10.2007, am 12.01.2008, am 12.04.2008, am 12.07.2008 und am 12.10.2008 der Behörde persönlich oder per Post folgende Befunde im Original vorzulegen hat: FA Gutachten f. neg. Drogenharn auf Cannabis,
in eventu
2. den Bescheid I. Instanz aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung zur neuerlichen Entscheidung an die I. Instanz zurückzuverweisen.
L, am 30. Oktober 2006 G K"
3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat demnach durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung schien hier zwecks Erörterung der amtsärztlichen Empfehlungen erforderlich.
Beweis wurde ferner erhoben durch Verlesung des vorgelegten Verwaltungsaktes sowie der Beischaffung des bezughabenden Sachausganges des Gerichtsverfahrens, BG Linz, GZ: 18 U 317/06 z, mit der auch daraus unstrittig hervorgehenden Faktenlage. Der Amtsarzt wurde im Rahmen der Berufungsverhandlung als sachverständiger Zeuge und der Berufungswerber als Verfahrenspartei gehört.
4. Sachverhaltslage:
Dieses Verfahren wurde hier im Zusammenhang mit in der Wohnung des Berufungswerbers im Juni 2006 vorgefundenen Hanfpflanzen ausgelöst. Diese wurden vom Berufungswerber gemeinsam mit seiner Ehefrau in Blumentöpfen gezogen. Deren Auffindung war die Folge einer vom Berufungswerber der Polizei gewährten freiwilligen Nachschau.
Offenbar vermeinte die Behörde erster Instanz alleine darin auf einen so nachhaltigen Mangel in der gesundheitlichen Eignung des Berufungswerbers schließen zu können, dass vor diesem Hintergrund die gesundheitliche Nichteignung und in diesem Zusammenhang auch "Gefahr in Verzug" angenommen wurde. Der dem Berufungswerber zugestellte Mandatsbescheid (Aufforderungsbescheid) im Sinne des § 24 Abs.4 FSG blieb unangefochten.
Die im Mandatsbescheid eingeräumte Frist, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, wurde vom Berufungswerber offenbar übersehen, sodass kurzzeitig auch ein Entzug der Lenkberechtigung erfolgte.
4.1. Der Amtarzt erstattete gemäß der Zuweisung durch den Aufforderungsbescheid sodann am 12.10.2006 ein abschließendes amtsärztliches Gutachten nach § 8 Abs.2 FSG für die Klassen A u. B. Die im Gutachten eingangs getätigten Bezugnahmen auf die Befundlage sind unauffällig, sodass diesbezüglich auf eine Wiedergabe verzichtet werden kann.
Unter "Sonstiges" führte der Amtsarzt aus:
"FE 2002 wg. Geschwindigkeitsüberschreitung
Nun FE wg. Nichtabsolvierens der angeordneten amtsärztl. Untersuchung nach einer Anz. nach dem SMG v. 12.07.2006 - freiwillige Nachschau in der WHG des Ehepaares K; gefunden wurden Glasvitrine, Beleuchtungskörper, 13 Cannabispflanzen, 12 Setzlinge, 5 Cannabispflanzen auf der Terrasse - der regelmäßige Konsum von Cannabis gemeinsam mit der Gattin seit Jahren wurde zugegeben...
eigene Angaben: seine Schwiegereltern hätten sich getrennt, aufgrund eines Racheaktes des Schwiegervaters sei die Polizei gekommen...
Erstmals Cannabiskonsum mit 20 Jahren, dann mit längeren Pausen, in weiterer Folge ca. 2-3 mal pro Woche, das Kind (dzt. 4 Jahre) habe den Konsum bisher niemals mitbekommen...
Mit 19 Kokain- und mit 20 mehrmals XTC probiert...
Die Gattin sei chron. krank (Mb. Crohn) und wolle kein Cortison nehmen, das Cannabis habe ihre Stimmung aufgehellt und auch die Schmerzen gelindert...
Durch die Krankheit der Gattin u. die damit verbundenen Probleme dauere sein Arbeitstag länger als üblich und mit dem Cannabis habe er sich besser entspannen können...
Alkohol interessiere ihn dafür überhaupt nicht...
bisher 0 Alkohol-Drogenentw./Psychiatrie/ärztl. Behandlung
Vorgangsweise:
- Drogenharn komplett v. 27.09.2006
- FA f. Psychiatrie mit Fragestellung bezügl. ev. erforderl. VPU (Lstgsfkt.) in Anbetracht eines st.p. mehrjährigem Cannabiskonsum
Zuweisungen werden ausgefolgt, daraufhin fragt der Pat., was im Falle eines pos. Drogenharnes passieren würde (er habe natürlich aufgehört, aber seines Wissens könne THC doch über 8 Wochen nachgewiesen werden), außerdem habe er kein Geld für die Untersuchung...
persönlicher Eindruck:
Es scheint sich um einen nach außen hin normangepaßt wirken wollenden Pat. - allerdings gänzlich ohne Unrechtsbewußtsein bezügl. SG-Konsum und mit soziopathisch-devianter, drogenaffiner Persönlichkeitsstruktur - zu handeln; eine Verhaltensänderung ist, wenn überhaupt, ausschließlich fremdbestimmt zu erreichen.
Wenn geeignet, nach Möglichkeit bedingt auf 2 Jahre mit neg. Drogenharnen (Cannabis, Amphetamine, Kokain) alle 3 Monate, bei entspr. Bewährung im Anschluß daran ex..."
4.1.1. Die auf Seite 2 des Gutachtens aufgeführten Laborbefunde vom 27.9.2006 (Harn auf Opiate, Cannabinoid, Cocain-Metabolite und Amphetamine waren negativ, Befunde jedoch wg. möglicherweise verdünntem Harn nicht anerkannt [Kreatinin lediglich 9 mg/dl]).
Der Befund vom 6.10.2006 war ebenfalls negativ.
Begründung des amtsärztliches Gutachtens:
"st.p. SG-Mißbrauch - Cannabis regelmäßig über einen Zeitraum v. mehreren Jahren, ferner zurückliegend zumindest probeweise auch Amphetamine und Kokain (zur Vorgeschichte s. Aktenlage - FE 2002 wg. Geschwindigkeitsüberschreitung, aktuell Anz. nach dem SMG v. 12.07.2006: freiwillige Nachschau in der WHG des Ehepaares K; es wurden gefunden: Glasvitrine, Beleuchtungskörper, 13 Cannabispflanzen, 12 Setzlinge und 5 Cannabispflanzen auf der Terrasse; FE wg. Nichtabsolvierens der angeordneten amtsärztl. Untersuchung)
Bei der ho. Untersuchung am 27.09.2006 befand sich Herr K in einem altersentspr. zufriedenstellenden körperlich-geistigen Gesamtzustand ohne direkten Hinweis auf eine tieferliegende SG-Problematik; eine Harnprobe v. 27.09.2006 erwies sich als nicht verwertbar, da offensichtlich verdünnt, eine zweite v. 06.10.2006 neg. auf Metabolite v. Cannabis, Amphetaminen, Kokain und Opiaten.
eigene Angaben: mit 19/20 Jahren habe er Kokain und mehrmals XTC probiert, mit 20 Jahren erstmals Cannabis, dieses später dann ca. 2-3 mal pro Woche, das Kind (dzt. 4 Jahre alt) habe das bisher allerdings nie mitbekommen...
Die Gattin sei chron. krank (Mb. Crohn) und wolle kein Cortison nehmen, das Cannabis habe ihre Stimmung aufgehellt und auch die Schmerzen gelindert, durch diese Krankheit und die damit verbundenen Probleme dauere sein Arbeitstag länger als üblich und mit dem Cannabis habe er sich besser entspannen können, Alkohol interessiere ihn dafür überhaupt nicht...
(Anm: Nach Erhalt der Zuweisungen zu Labor und Psychiater fragt der Pat., was im Falle eines pos. Drogenharnes passieren würde - er habe natürlich aufgehört, aber seines Wissens könne THC doch über 8 Wochen nachgewiesen werden, außerdem habe er kein Geld für die Untersuchung...)"
An dieser Stelle des amtsärztlichen Gutachtens findet sich das nachhängende Facharztgutachten zitiert, sodass um Wiederholungen zu vermeiden die Wiedergabe auch an dieser Stelle unterbleiben kann.
"… Unter Berücksichtigung der Aktenlage nebst der zuvor dargelegten fachspez. Ausführungen im Zusammenhang mit dem von Herrn K über mehrere Jahre betriebenen Cannabis- sowie zurückliegend zumindest probeweise erfolgten Amphetamin- und Kokainmißbrauch erscheint amtsärztl.seits in gegenständl. Fall eine auf 24 Monate bedingte Eignung unter Einhaltung der oben angef. Auflage (Beibringung auf Metabolite v. Cannabis, Amphetaminen und Kokain neg. Harnbefunde alle 3 Monate) zwecks rechtzeitiger Erfassung eines ev. (dann allerdings eignungsausschließenden!) Rezidivdrogenkonsums vertretbar.
(Sollte sich der Pat. hiebei bewähren, dann könnten weitere Laborkontrollen im Anschluß an den Beobachtungszeitraum entfallen)".
4.2. Über amtsärztliche Zuweisung wurde folglich ein fachärztliches (nervenfachärztliches) Gutachten des Dr. A T A vom 10.10.2006 mit folgendem Inhalt vorgelegt:
"Nervenfachärztliche Stellungnahme
Gilt als Vorlage bei der Bundespolizeidirektion Linz
Polizeiärztlicher Dienst z. Hd. Herr Dr. Gt H Polizeiarzt
N L
Betrifft: K G, geb., Vnr.
Wh. G L
Identitätsnachweis mittels Reisepass der Bundespolizeidirektion Linz
Am 09.10.2006 ersucht Herr K G um eine nervenfachärztliche Stellungnahme bezogen auf ihre Fahrtauglichkeit.
Vorgeschichte: Erstmals wurde der Führerschein 2002 wegen einer Geschwindigkeitsübertretung entzogen. Damals war Herr K G aus beruflichen Gründen von Linz nach Graz unterwegs. Gemessene Geschwindigkeit betrug 212 km.
Neuerlich wurde der Führerschein entzogen, da nach der Anzeige gemäss Suchtmittelgesetz vom 12.07.06, die angeordnete amtsärztliche Untersuchung nicht absolviert wurde.
Am 20.06.06 wurde nach einer Anzeige in der Wohnung des Ehepaares K eine Hausdurchsuchung durchgeführt. Hierbei wurden 13 Cannabispflanzen, sowie 12 Setzlinge und entsprechende Ausrüstung zur Kultivierung von Cannabispflanzen sichergestellt.
Hierzu gibt Herr K an, dass zirka 250 Gramm Kraut sichergestellt worden seien. Ferner gibt er an, dass die erste Ernte auf Grund seiner minimalen Erfahrung nicht gelungen wäre. Dies sei die zweite Ernte gewesen. Er gibt ferner an, dass der Anbau lediglich für den eigenen Konsum gedacht wäre. Er und seine Frau hätten nicht jeden Abend bis zu 3 Portionen Cannabis konsumiert. Begonnen hatte der Cannabiskonsum bereits in der Jugend. Die Wirkung gibt er als angenehm, beruhigend, entspannend, aber auch appetitanregend an. Der Konsum habe ihn eigentlich Spaß gemacht.
Beiliegend:
Laboruntersuchung durch das Labor R - Univ. Prof Dr. H vom 06.10.06 Creatinin 47 mg/dl
Untersucht wurde auf Opiate, Cannabis, Kokain und Amphetamine, jeweils negativ
Das Ergebnis der Untersuchung des Harnes erscheint als unverfälscht, demnach als verwertbar.
Zur Tatsache des Anlasses gibt Herr K an, dass er sich wohl keine Gedanken über das Ausmaß der sich nun gegebenen Schwierigkeiten gemacht habe.
Desgleichen gibt er an, das der Aufwand, den er betrieben habe sicherlich sehr hoch gewesen wäre und letztendlich ihm nun als unsinnig vorkommt. Es muss jedoch auch darauf hingewiesen werden, dass Herr K G durch die Erkrankung seiner Frau, Morbus Crohn, unter erheblichen psychischen Druck immer wieder gestanden ist
Status somaticus Status neurologicus UNAUFFÄLLIG
Status psychicus
Herr K G ist zur Person, Ort und Zeit orientiert, kooperativ und kontaktfähig. Es sind keine Hinweise auf formale oder inhaltliche Denkstörungen zu finden. Es sind keine Hinweise auf Halluzinationen gegeben. Demnach kann davon ausgegangen werden, dass
keine drogeninduzierte Psychose oder eine Psychose im engeren Sinne vorliegt.
Die Stimmungslage ist ausgeglichen. Es besteht kein Morgentief Die Traumqualität ist unauffällig Die Schlaf ist ohne Medikamente gesichert. Herr K G arbeitet weiterhin in der Werbung.
Demnach kann davon ausgegangen werden, dass kein depressives Krankheitsgeschehen vorliegt.
Arbeitsfähigkeit:
in der Werbebranche ist erfahrungsgemäß eine hohe Leistungsfähigkeit erforderlich. Demnach erscheint eine verkehrspsychologische Untersuchung, bezogen auf die Leistungsfähigkeit nicht erforderlich. Da bei gegebenen Leistungseinbruch Herr K derzeit nicht arbeitsfähig wäre
Zusammenfassung und Beurteilung
Bereits relativ früh konsumierte Herr K G immer wieder Cannabis. Anscheinend in geringer Menge, da er angab keine Leistungseinbrüche oder Müdigkeitsgefühl am Morgen des darauffolgenden Tages empfunden zu haben. Desgleichen kann davon ausgegangen werden, dass
keine drogeninduzierte Psychose vorliegt.
Ferner ist mit höchster Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass
keine psychische Abhängigkeit besteht.
Sehr wohl sollte aber in Betracht gezogen werden, dass Herr K durch die Erkrankung von seiner Frau unter erhöhten seelischen Druck längere Zeit gestanden hat. Immerhin ist die letzte notwendige Operation schon heuer im April 2006 erforderlich gewesen. Da keine psychiatrische Erkrankung im engeren Sinne vorliegt
ist eine Behandlung nicht erforderlich.
Herr K G gibt von sich aus an, dass er nun auf Grund der großen Schwierigkeiten, immerhin droht ein Gerichtsverfahren, sicherlich nicht mehr die Absicht hat weiterhin Cannabis selbst anzubauen oder zu konsumieren.
Zitat:
'Der ganze Aufwand habe sich in keiner Weise gelohnt'.
Demnach kann davon ausgegangen werden, dass die
Rezidivneigung als marginal zu betrachten ist.
Immerhin ist sich Herr K G sicher bewußt, dass ein neuerlicher Führerscheinentzug seine berufliche Laufbahn schwerstens beeinträchtigen muss.
Aus psychiatrischer Sicht ist Herr K G bei Drogenabstinenz geeignet, Kraftfahrzeuge der Gruppe I/A und B eigenverantwortlich in Betrieb zu nehmen und zu lenken.
Beilage: Originalbefund
Labor R – Univ. Prof Dr. H / 06.10.2006
Dr. A T. A (e.h. gezeichnet u. mit Stampiglie versehen)"
4.3. Zur Faktenlage:
Der Facharzt hebt hier insbesondere gutachterlich hervor, dass der Berufungswerber im Zusammenhang mit der Erkrankung seiner Frau immer wieder unter erheblichem psychischen Druck gestanden sein müsse. Es wurde beim Berufungswerber jedoch keine "drogeninduzierte Psychose oder eine Psychose im engeren Sinn" festgestellt.
Der Berufungswerber wird in der Stimmungslage als ausgeglichen und voll arbeitsfähig beschrieben, sodass von keinem depressiven Krankheitsgeschehen auszugehen ist.
Der immer wieder getätigte Konsum von Cannabis in anscheinend nur geringer Menge wird angesichts keiner subjektiv empfundenen Müdigkeit oder von Leistungseinbrüchen aus fachärztlicher Sicht zu keiner psychischen Abhängigkeit führend erachtet. Abschließend wird eine Rezidivneigung als marginal erachtet.
Demgegenüber vermeinte der Amtsarzt "unter Berücksichtigung der Aktenlage" den Berufungswerber für die Dauer von 24 Monaten die Auflage von Kontrolluntersuchungen auf negativen Drogenharn (Cannabis, Amphetamine und Kokain) durch einen Facharzt für Labormedizin alle drei Monate, nur als bedingt geeignet erachten zu können.
Nach entsprechender Bewährung könnten jedoch weitere Laborkontrollen entfallen.
In dem gleichzeitig mit diesem Suchtmittelfund eingeleiteten Gerichtsverfahren bekannte sich der Berufungswerber als schuldig. Er weist auch dort auf seine Abstinenz und die beigebrachten Laborbefunde und die Bestätigung über die Konsultierung einer Drogenberatungsstelle (P) hin. Er gab auch an verlässlich zum Amtsarzt zu gehen.
4.4. Im Rahmen der Berufungsverhandlung verdeutlichte der Amtsarzt seine Auflagenempfehlung im Ergebnis mit der doch recht deutlichen betriebenen Nachhaltigkeit des Umganges und offenbar auch den Konsum von Cannabis. Diese Nachhaltigkeit zu einem verbotenen Suchtmittel, so der Amtsarzt, könne Psychosen nach sich ziehen, welche dann wiederum unmittelbar auf die Verkehrstauglichkeit bzw. gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen einen negativen Einfluss auszuüben geeignet ist. Auch die kraftfahrspezifischen Leistungsfunktionen können durch solche Folgeerscheinungen negativ beeinträchtigt werden. In diesem Zusammenhang wäre es durchaus im Rahmen seines Ermessens gewesen, auch noch eine verkehrspsychologische Untersuchung mit einer leistungsspezifischen Abtestung der kraftfahrspezifischen Leistungsfähigkeit zu verlangen. Dies habe er aber nicht getan, sondern habe es mit der fachärztlichen Stellungnahme bewenden lassen.
Derartige konkrete Auswirkungen konnten beim Berufungswerber seitens des Amtsarztes aber nicht festgestellt werden. Mit Blick darauf erachtet es der Amtsarzt aus fachlicher Sicht gerechtfertigt noch begleitende Maßnahmen, welche einen Rückschluss auf die Aufrechterhaltung der gegenwärtig anzunehmenden Abstinenz hinsichtlich der die Fahrtauglichkeit beeinträchtigenden Droge zulässt. Eine begleitende Observation in Form eines Harnbefundes auf Cannabis wurde im Rahmen der Berufungsverhandlung insbesondere mit Blick auf die noch zeitliche Nähe dieses Drogentyps vom Amtsarzt als nachvollziehbar dargetan. Selbst der Berufungswerber vermeinte im Sinne seines Berufungsvorbringens und trotz der diesbezüglich vorher noch ausgedehnten Berufungsanträge, wonach mit einer bloßen Harnuntersuchung auf Cannabis "das Auslangen gefunden werden könne"! Dies mit dem Hinweis, dass von einem Konsum von Amphetamine und Kokain doch seit mehr als 10 Jahren nicht mehr die Rede sein könne.
Dieser Sichtweise vermag sich die Berufungsbehörde insbesondere unter Miteinbeziehung der fachlichen Einschätzungen des Facharztes anschließen. Einerseits ist der Berufungswerber in einem beeinträchtigten Zustand als Kfz-Lenker nie in Erscheinung getreten, andererseits liegt der zugestandene Konsum von Amphetamine bzw. Ecstasy glaubhaft bereits mehr als 10 Jahre zurück.
4.4.1. Ein konkretes Risiko einer Drogenfahrt erblickt offenbar selbst der Amtsarzt nicht, jedoch erachtet er andererseits in nachvollziehbarer Weise für eine nicht näher bestimmte Zeitspanne "noch einen Nachweisbedarf einer eignungserhaltenden Abstinenz". Der Amtsarzt spricht im Gutachten im Ergebnis von einem möglichen "eignungsausschließenden Rezidivdrogenkonsum", den es offenbar durch die Auflagen vorzubeugen gelte. Dies kann jedoch nur auf das noch im vorigen Jahr konsumierte Cannabis, nicht mehr jedoch auf die vor über 10 Jahren konsumierte Drogenspezies als sachbezogen erachtet werden.
Die derzeit bestehende gesundheitliche Eignung ist insbesondere durch das fachärztliche Gutachten gedeckt. Eine zweijährige Nachweispflicht umfassenderer Harnbefunde schiene im Lichte des Beweisergebnisses als überzogen, andererseits ist der Berufungswerber auch durch das Gerichtsverfahren zu begleitenden Kontrollen verhalten.
5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. erwogen:
Das Führerscheingesetz, BGBl. I Nr. 120/1997 - FSG, gelangt hier idF BGBl. I Nr. 152/2005 und die Führerscheingesetz-Gesundheitsverordnung, BGBl. II Nr. 322/1997 - FSG-GV idF BGBl. II Nr. 64/2006 zur Anwendung:
§ 3. (1) Eine Lenkberechtigung darf nur Personen erteilt (und belassen) werden, die:
...
3. gesundheitlich geeignet sind, ein Kraftfahrzeug zu lenken (§§ 8 und 9),
...
Gesundheitliche Eignung:
§ 8. (1) Vor der Erteilung einer Lenkberechtigung hat der Antragsteller der Behörde ein ärztliches Gutachten vorzulegen, dass er zum Lenken von Kraftfahrzeugen gesundheitlich geeignet ist. Das ärztliche Gutachten hat auszusprechen, für welche Klassen von Lenkberechtigungen der Antragsteller gesundheitlich geeignet ist, darf im Zeitpunkt der Entscheidung nicht älter als ein Jahr sein und ist von einem im örtlichen Wirkungsbereich der Behörde, die das Verfahren zur Erteilung der Lenkberechtigung durchführt, in die Ärzteliste eingetragenen sachverständigen Arzt gemäß § 34 zu erstellen.
(2) Sind zur Erstattung des ärztlichen Gutachtens besondere Befunde oder im Hinblick auf ein verkehrspsychologisch auffälliges Verhalten eine Stellungnahme einer verkehrspsychologischen Untersuchungsstelle erforderlich, so ist das ärztliche Gutachten von einem Amtsarzt zu erstellen; der Antragsteller hat diese Befunde oder Stellungnahmen zu erbringen. Wenn im Rahmen der amtsärztlichen Untersuchung eine sichere Entscheidung im Hinblick auf die gesundheitliche Eignung nicht getroffen werden kann, so ist erforderlichenfalls eine Beobachtungsfahrt anzuordnen.
(3) Das ärztliche Gutachten hat abschließend auszusprechen:
'geeignet', 'bedingt geeignet', 'beschränkt geeignet' oder 'nicht geeignet'. Ist der Begutachtete nach dem ärztlichen Befund
1. gesundheitlich zum Lenken von Kraftfahrzeugen einer oder mehrerer Klassen ohne Einschränkung geeignet, so hat das Gutachten 'geeignet' für diese Klassen zu lauten;
...
4. zum Lenken von Kraftfahrzeugen einer oder mehrerer Klassen nicht geeignet, so hat das Gutachten 'nicht geeignet' für die entsprechenden Klassen zu lauten.
Nach § 5 Abs.5 FSG ist die Lenkberechtigung, soweit dies auf Grund des ärztlichen Gutachtens oder wegen der Art der Lenkberechtigung nach den Erfordernissen der Verkehrssicherheit nötig ist, unter den entsprechenden Befristungen, Auflagen oder zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen der Gültigkeit zu erteilen (§ 8 Abs.3 Z 2).
Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung:
§ 24. (1) Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit
1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder
...
(4) Bestehen Bedenken, ob die Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung noch gegeben sind, ist ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten gemäß § 8 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung einzuschränken oder zu entziehen. ...
Dieses Gutachten muss schlüssig und nachvollziehbar sein um einen Entzug oder auch bloß eine Einschränkung darauf stützen zu dürfen. Die Rechtslage kann nicht so ausgelegt werden, dass in einem Entzugsverfahren - anders gemäß dem Wortlaut des § 8 Abs.1 FSG im Erteilungsverfahren, wo eine Eignung noch nicht festgestellt wurde - eine Bindung der Behörde auch an ein nicht nachvollziehbares bloß auf "beschränkt geeignet" lautendes amtsärztliches Gutachten besteht und demnach bis zum Vorliegen eines auf "geeignet" lautendes Gutachten die Berechtigung durch Auflagen eingeschränkt und mit weiteren Kosten verbunden bliebe.
Damit entledigte sich die Behörde ihrer hoheitlichen Kompetenz und bliebe diese im Ergebnis ausschließlich dem Amtsarzt delegiert. Diese offenbar stillschweigend vorkommende Praxis führte wohl zwangsläufig zum Ergebnis, dass Amtsärzte unter dieser ihnen als Sachverständige überbürdete Last "der Entscheidung", im Zweifel zu Negativbegutachtungen geneigt sein könnten, um dadurch einer präsumtiv ad personam wirksam werdenden Verantwortung, für nie gänzlich auszuschließende Fehlleistung eines Inhabers einer Lenkberechtigung, zu entgehen. Damit würde die Aufgabe des Sachverständigen wohl grundsätzlich verkannt.
§ 3 (3) FSG-GV: Ergibt sich aus der Vorgeschichte oder anlässlich der Untersuchung der Verdacht auf das Vorliegen eines Zustandes, der die Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen einschränken oder ausschließen würde, so ist gegebenenfalls die Vorlage allfälliger fachärztlicher oder verkehrspsychologischer Stellungnahmen zu verlangen. Diese Stellungnahmen sind bei der Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen und im Gutachten in geeigneter Weise zu bewerten, wobei die zusätzlichen Risiken und Gefahren, die mit dem Lenken von Kraftfahrzeugen der Gruppe 2 verbunden sind, besonders zu berücksichtigen sind.
5.1. Nach § 14 Abs.1 Führerscheingesetz-Gesundheitsverordnung - FSG-GV, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 427/2002, darf Personen, die von Alkohol, einem Sucht- oder Arzneimittel abhängig sind oder den Konsum dieser Mittel nicht so weit einschränken können, dass sie beim Lenken eines Kraftfahrzeuges nicht beeinträchtigt sind, soweit nicht Abs.4 anzuwenden ist, eine Lenkberechtigung weder erteilt noch belassen werden. Personen, bei denen der Verdacht einer Alkohol-, Suchtmittel- oder Arzneimittelabhängigkeit besteht, haben eine fachärztliche psychiatrische Stellungnahme beizubringen.
Der Berufungswerber ist bislang jedoch im Straßenverkehr weder als Drogen- noch als Alkolenker aufgefallen. Dieses Verfahren wurde lediglich vor dem Hintergrund eingeleitet, dass beim Berufungswerber in dessen Wohnung zur Gewinnung von Suchtmittel geeignete Pflanzen sichergestellt wurden und gegen ihn diesbezüglich bei Gericht Anzeige erstattet wurde. Ein Hinweis auf eine aktuelle Suchtgiftdisposition fand an seiner Person weder der Amtsarzt noch der begutachtende Facharzt. Letzterer erachtete den Berufungswerber uneingeschränkt für die Lenkberechtigung geeignet.
Für die Überprüfbarkeit der Schlüssigkeit eines Gutachtens ist es notwendig, dass der Befund all jene Grundlagen und die Art ihrer Beschaffung nennt, die für das Gutachten verwendet wurden. Fehlt es daran, belastet dies das Sachverständigengutachten mit einem wesentlichen Mangel (Hinweis Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze², unter E 151f zu § 52 AVG zitierte hg. Judikatur).
Der Amtsarzt zeigte in seinem Gutachten und im Rahmen seiner Anhörung wohl keine gesundheitlichen Mankos auf, jedoch wurde eine noch erhöhte Wahrscheinlichkeit eines sogenannten "Rezidivdrogenkonsums" mit der Folge einer negativen Auswirkung auf die gesundheitliche Eignung für die Lenkberechtigung nachvollziehbar dargetan.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für Auflagen, wie der Beibringung von Befunden bzw. Nachuntersuchungen ist dann gegeben, wenn eine "Krankheit" festgestellt wurde, bei der ihrer Natur nach mit einer zum Verlust oder zur Einschränkung der Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen führenden Verschlechterung gerechnet werden muss (vgl. dazu aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zudem mit § 8 Abs.3 Z2 FSG im Wesentlichen inhaltsgleichen § 69 Abs.1 lit b KFG 1967 VwGH 15.12.1995, 95/11/0318 und VwGH 21.01.1997, 96/11/0267, jeweils mit weiteren Nachweisen). Die gegenständlichen amtsärztlichen Ausführungen können dennoch als hinreichend konkretisierte Sachverhaltsfeststellungen herhalten, welche einen nachvollziehbaren Schluss einer (möglichen) noch auftretenden gesundheitlichen Beeinträchtigung im Zusammenhang mit einem frühren Drogenkonsum, nach deren Art in Zukunft noch mit einer die Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen ausschließenden oder einschränkenden Verschlechterung gerechnet werden kann (vgl VwGH vom 18.01.2000, 99/11/0266). Erweisen sich schließlich auch die künftigen Befunde in Verbindung mit der am Schluss zu erfolgenden Kontrolluntersuchung auch weiterhin als negativ, wird letztlich das Risikopotenzial als so weit verringert erachtet gelten können, dass die Lenkberechtigung dann uneingeschränkt bleiben kann.
5.1.1. Als durchaus schwierig erweist sich in der Praxis immer wieder die Abgrenzung hinsichtlich der vom Amtsarzt wahrzunehmenden Kompetenz der Beurteilung gesundheitlicher Parameter einerseits mit der ausschließlich der Behörde zukommenden Aufgabe, diese Fakten am Maßstab der Rechtsordnung für die Verkehrsteilnahme am Straßenverkehr als rechtswirksames Ergebnis in Form einer Risikoprognose zum Ausdruck zu bringen (vgl. insb. h. Erk. v. 5.9.2006, VwSen-521367/11/Br/Ps).
In diesem Spannungsfeld bewegt sich auch die hier gegebene Gutachtenslage, wenn ohne einer (gegenwärtig) konkreten Eignungseinschränkung eine Auflage erteilt wird, welche wiederum von der ärztlichen Empfehlung abweicht (vgl. VwGH 18. Jänner 2000, 99/11/0266 und VwGH 24. April 2001, 2000/11/0337). Dass hier von der Berufungsbehörde nun trotz derzeit gegebener gesundheitlicher Eignungslage eine Auflage zur Eignungserhaltung – wenn auch in deutlich abgeminderter Form – und einer im Sinne öffentlicher Interesse gelegenen präventiven Verkehrssicherheit als sachgerecht und rechtskonform erachtet wird, lässt sich dies weniger an der kaum überblickbaren Judikatur, wohl aber der Teleologie des Gesetzes ableiten (vgl. VwGH vom 23. Mai 2000, Zl. 99/11/0340).
Dass in der Auflage letztlich ein Zwang zum Wohlverhalten und dieser "Umweg" der Eignungserhaltung förderlich ist, soll an dieser Stelle ebenfalls nicht verschwiegen werden. Dass diese Überlegung (auch) dem amtsärztlichen Kalkül zu Grunde liegen mag scheint legitim, steht aber nicht unmittelbar mit der Eignungsfrage zum Untersuchungszeitpunkt im Zusammenhang. Dieses Spannungsfeld ergibt sich etwa auch in der Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts, (vgl. Urteil vom 3. Mai 1996 - 1 BvR 398/96). Es wird auch dort auf die Beurteilung eines kontrollierten oder unkontrollierten Konsums abgestellt und in diesem Zusammenhang ist von "berechtigten Zweifel" die Rede (Hinweis auf Kannheiser/Maukisch, S. 428); letztlich bleibt im Einzelfall die Wertung und Bewertung fachlicher Aussagen und die daraus zu ziehenden Konsequenzen der beweisführenden Tatsacheninstanz überantwortet.
Würde hier in der (eingeschränkten) Befolgung dieser amtsärztlichen Empfehlung eine Rechtswidrigkeit abgeleitet werden, würde damit sowohl die ärztliche Kompetenz in der Eignungsbegutachtung als auch die Tatsachenkognition und Beweiswürdigung jeder zur Entscheidung berufenen Behörde zur inhaltsleeren Hülse degradiert und die rechtliche Beurteilung weitgehend auf ein formales und den unmittelbaren Verfahrensorganen entzogenes Niveau reduziert (vgl. z.B VwGH 24.11.2005, Zl. 2004/11/0121-7).
Wenn jedoch andererseits die Judikatur es als grundsätzlich zulässig erachtet bei Bedenken gegen die Eignung einer Person zum Lenken von Kraftfahrzeugen diese für die Dauer des Verfahrens, in dem diese Frage geklärt wird, aus Gründen der Verkehrssicherheit von der Teilnahme am öffentlichen Verkehr auszuschließen, kann es nicht verfehlt sein, dies umgekehrt auch für Auflagen, denen darüber hinaus der Betroffene nicht entgegen tritt, in Verbindung mit einer im unmittelbaren Kausalzusammenhang einer noch nicht gänzlich gefestigten Abstinenz stehenden Prognoseeinschätzung, ebenso gelten zu lassen (VwGH 25. Juni 1996, 96/11/0128).
Es wird darauf hingewiesen, dass im gegenständlichen Fall Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen sind.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
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