VwSen-251310/25/Ste/CR/BP

Linz, 12.12.2006

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung der F K, vertreten durch Dr. J L, Dr. E W, Mag. C. O, Rechtsanwälte in 44 S, G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 17. Oktober 2005, GZ. Ge-1386/04, nach Durch­führung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Dezember 2006, zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren wird eingestellt.

 

 

II.                  Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Straf­verfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Ver­waltungs­ver­fahrens­gesetz 1991 – AVG; § 45 VStG.

Zu II.: § 66 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 17. Oktober 2005, GZ. Ge-1386/04, wurde der Berufungswerberin (in der Folge: Bwin) vorgeworfen, sie habe es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma T Gastronomie­be­triebs­gesmbH in 44 S, H, verwaltungsstrafrechtlich zu ver­treten, dass die bosnische Staatsbürgerin D Z, zumindest am 8. Dezember 2004 in der Betriebsstätte oa. Firma (Lokal „A“) in 44 S, H, von oa. Firma in der dortigen Küche mit dem Garnieren von Speisetellern (Küchenhilfstätigkeit) beschäftigt worden sei, ohne dass diese Ausländerin einer Beschäftigungsbewilligung nach §§ 4 und 4c Aus­länder­be­schäftigungs­ge­setz, BGBl. 218/1975 idgF, oder eine Anzeige­be­stätigung (nach § 3 Abs. 5 leg. cit.) oder eine EU-Entsendebewilligung besessen hätte bzw diese Ausländerin eine gültige Arbeitserlaubnis oder einen Be­freiungs­schein im Sinne der §§ 4c, 14a und 15 leg. cit. besessen hätte. Als Rechts­grund­lagen werden die § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Aus­länder­be­schäftigungs­gesetz, BGBl. 218/1975 idgF. angeführt.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über die Bwin gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a leg. cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 60 Stunden) verhängt.

 

Begründend wurde unter Darstellung des bisherigen Ermittlungsverfahrens und der wesentlichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, dass der ver­fahrens­gegen­ständliche Sachverhalt von Organen des Zollamtes Linz anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden sei. M C habe anlässlich einer zeugen­schaftlichen Einvernahme angegeben, dass die fragliche Ausländerin seine Freundin sei und ihn besucht habe. Die fragliche Ausländerin sei von Organen des Zollamtes Linz beim Garnieren von Speisen in der Küche des genannten Lokals angetroffen worden; daher sei zumindest von einem arbeitnehmerähnlichen Be­schäftigungs­ver­hältnis auszugehen. Die Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sei als erwiesen anzusehen.

 

Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG wird ausgeführt, dass es sich bei der gegen­ständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handle. Infolge Außerachtlassens der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt habe die Bwin verkannt, dass sie durch ihr Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirkliche; als Grad des Verschuldens müsse zumindest Fahrlässigkeit angenommen werden.

 

Hinsichtlich der Strafzumessung sei die völlige verwaltungsstrafrechtliche Un­be­scholtenheit der Bwin als strafmildernd zu bewerten gewesen; weitere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt. Die ausgesprochene Geldstrafe entspreche dem Verschuldensgehalt, dem Strafrahmen sowie den sozialen und finanziellen Verhältnissen der Bw.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der der Bwin am 19. Oktober 2006 zu Handen ihrer Vertreter zugestellt wurde, erhob die Bwin rechtzeitig Berufung. Darin wird beantragt, der UVS möge das Straferkenntnis aufheben und das Verfahren einstellen; in eventu die Strafe auf ein angemessenes Ausmaß herabsetzen.

 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Verantwortung der Bwin seit jeher gelautet habe, dass die Ausländerin lediglich bei einem Besuch ihres als Koch tätigen Lebensgefährten M C im Betrieb durch tatkräftige Hilfe verhindert habe, dass dieser mehrere Teller von der Anrichte hinunter stößt. Ihrem Einschreiten liege ein unentgeltlich-wohlwollender, keinesfalls ein entgeltlicher Gedanke inne. Weitere Tätigkeiten im Betrieb habe sie nicht entfaltet. Aus diesem Sachverhalt auf den festgestellten zu schließen, bedürfe schon zumindest des Grundgedankens, dass im Betrieb der Bwin grundsätzlich Personen entgegen dem Aus­länder­be­schäftigungs­gesetz beschäftigt würden. Anders würden sich die Feststellungen nicht erklären lassen.

 

Nochmals werde nachdrücklich darauf hingewiesen, dass die Ausländerin ja regel­recht Abendkleidung anhatte und keinesfalls derartige, die ja gerade im Hinblick auf die in der Küche durchzuführenden – schmutz- und fleckproduzierenden – Tätig­keiten geboten wäre.

 

Richtigerweise hätte festgestellt werden müssen, dass die Ausländerin im Unter­nehmen der Bwin nicht beschäftigt gewesen wäre; daher hätte keine Strafe verhängt werden dürfen.

 

Weiters rügt die Bwin die Verletzung von Verfahrensvorschriften: Entgegen ihrer aus­drücklichen Antragstellung hätte die belangte Behörde die von ihr namhaft ge­machten Zeugen nicht gehört. Wäre dieses Beweismittel durchgeführt worden, hätten entsprechende sie entlastende Feststellungen getroffen werden müssen und keine Strafe verhängt werden dürfen.

 

Schlussendlich verweist die Bwin darauf, dass ein Sachverhalt angenommen worden sei, nach dem eine Beschäftigung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliege, sowie eine ergänzende Beweisaufnahme unterlassen worden sei.

 

Hilfsweise würde darauf verwiesen, dass das angenommene bloße „Garnieren von Speisen“ bereits per se den Begriff eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsver­hältnisses nicht erfüllen könne. Vielmehr hätten hier qualifizierend weitere Umstände hinzutreten müssen, die allerdings gegenständlich nicht vorliegen würden.

 

Im Übrigen hätte zur Verwirklichung der gesetzlichen Straf- und Präventivzwecke (Unbescholtenheit, geringe kriminelle Energie) auch die Ermahnung mit Bescheid ausgereicht. Auch werde die verhängte Strafe auch ausdrücklich der Höhe nach als unangemessen bekämpft werden müssen. Angesichts der Strafzumessungsgründe hätte nur die Mindeststrafe verhängt werden müssen.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 7. November 2005 legte die belangte Behörde den bezug­habenden Verwaltungsakt vor.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Dezember. Die ordnungsgemäß geladenen Zeuginnen B A und Z D sowie die Vertreter der belangten Behörde und des Zollamtes sind zu dieser Verhandlung un­entschuldigt nicht erschienen.

 

Der Zeuge M C erschien am 27. November 2006 beim Oö. Ver­wal­tungs­senat an und teilte mit, dass er in den nächsten Tagen nach Tirol fahre und bis April nächsten Jahres nicht nach Oberösterreich zurückkehren würde. Daher wurde dieser Zeuge in der Folge niederschriftlich vernommen. Diese Niederschrift wurde bei der mündlichen Verhandlung verlesen.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem ent­schei­dungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die Bwin war zum Tatzeitpunkt handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma T Gastronomiebetriebs-GmbH, war jedoch zum Tatzeitpunkt nicht im Betrieb anwesend.

 

M C war als Koch im Unternehmen der Bwin beschäftigt. Die fragliche Aus­länderin war zum Tatzeitpunkt die Lebensgefährtin des M C. Am 8. Dezember 2004 besuchte sie ihren Lebensgefährten und trank in der Küche einen Kaffee. Für diesen Kaffee musste sie nichts bezahlen; es war im Unternehmen der Bwin üblich, dass Freunde der Angestellten gratis einen Kaffee bekommen. Nicht fest­gestellt werden konnte, ob die Ausländerin auch mit Tellern in der Küche hantierte.

 

Die Ausländerin hatte an diesem Tag schöner Straßenkleidung an; sie sprach nicht oder nur ganz rudimentär Deutsch.

Die Ausländerin war weder der Bwin noch ihrem Sohn, der das Lokal weitgehend alleine geführt hat, bekannt und von diesen nicht beschäftigt.

 

2.4. Unstrittig ist, dass am 8. Dezember 2004 im Unternehmen der Bwin durch das Zollamt eine Kontrolle durchgeführt wurde und bei dieser Kontrolle die Ausländerin in der Küche des Betriebes angetroffen wurde.

 

Glaubhaft hat der Zeuge C geschildert, dass es sich bei der Ausländerin um seine damalige Lebensgefährtin handelt und ihn diese lediglich besuchte. Dies hat auch der Zeuge K bestätigt. Sowohl die Bwin als auch der Zeuge K haben angegeben, dass es in ihrem Betrieb erlaubt war, dass Angestellte von ihren Freunden besucht werden und dann auch einen gratis Kaffee bekommen. Gegen­teiliges wurde nicht vorgebracht.

 

Hinsichtlich der Kleidung der Ausländerin ist auf die Aussage des Zeugen C zu verweisen, der glaubhaft auf die „normale Straßenkleidung“ hingewiesen hat. Dies wurde im Grunde auch vom Zeugen K bestätigt, der sich an ein „rotes Kleid“ erinnert hat. Aus diesen beiden Aussagen ergibt sich jedenfalls, dass die Ausländerin keine Arbeits- sondern Straßenkleidung getragen hat.

 

Aus Sicht des erkennenden Mitgliedes des Oö. Verwaltungssenates ist es zwar durchaus denkbar, dass die in der Meldung der Zollverwaltung an das Magistrat Steyr getroffene Feststellung, die Ausländerin habe im Betrieb „mitgeholfen“, zutrifft. Es würde durchaus auch der Lebenserfahrung entsprechen, dass eine Freundin dem Koch bei ihrem Besuch etwas „zur Hand geht“ und ihm bei einzelnen Handgriffen hilft. Im Zweifel – und mangels anders lautender Behauptungen der belangten Behörde und der Zeugen, auf deren Anzeige sie sich bei der Erlassung des Straferkenntnisses gestützt hat, – kann darauf jedoch nicht eine Beschäftigung ab­geleitet werden.

 

Sämtliche Zeugen haben glaubhaft geschildert, dass die Ausländerin kaum oder gar nicht Deutsch gesprochen hat, weshalb die im Personenblatt angeführte angebliche dreitägige Beschäftigung mangels entsprechender Deutschkenntnisse nicht als den Tatsachen entsprechend angenommen wird, sondern auf einem sprachlichen Missverständnis beruhen dürfte. Darüber hinaus ist darauf zu verweisen, dass die Ausländerin – nach Aussage des Zeugen K – durch das Auftreten der Organe der Zollverwaltung erheblich eingeschüchtert war.

 

2.5. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entschei­dung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstrittig fest, dass die Bwin als handels­rechtliche Geschäftsführerin das zur Vertretung nach außen berufene Organ ist.

 

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

3.3. Nach dem oben festgestellten Sachverhalt steht unzweifelhaft fest, dass die fragliche Ausländerin nicht in der Firma der Bwin beschäftigt war. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Ausländerin einer – auch nur arbeitnehmerähnlichen – Tätigkeit nachgegangen ist. Ein allfälliges bloßes Hantieren mit Tellern wäre nach allge­meiner Lebenserfahrung als bloßer Freundschaftsdienst zwischen den Lebens­gefährten zu qualifizieren und begründet ebenfalls kein wie immer geartetes Be­schäftigungsverhältnis.

 

Die Ausländerin wurde auch nicht entlohnt; insbesondere ist in der Konsumation eines „Gratis-Kaffee“ kein Entgelt zu sehen, war dies doch eine – auch von der Firma geduldete – Usance.

 

Untermauert wird die Nichtannahme eines Beschäftigungsverhältnisses durch die für eine Küchentätigkeit unüblich und ungeeignete Straßenkleidung.

 

3.4. Nachdem schon der objektive Tatbestand nicht erfüllt ist, war der vorliegenden Berufung daher gemäß § 24 VStG iVm. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 und 2 VStG einzustellen.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war der Bwin nach § 66 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Wolfgang Steiner