Linz, 05.12.2006
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 22. November 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der E D, O, 44 S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 8. August 2006, Zl. Ge-972/04, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z.1 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 36 Stunden verhängt, weil sie es als Beschäftigerin verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass am 10.8.2004 die bosnischen Staatsbürger A H und B D auf der Baustelle der Bw (Neubau eines Wohnhauses) in 44 S, S, beschäftigt worden seien, ohne, dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung wird Bezug genommen auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 2.9.2004. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass, da kein anderer Beschäftiger der gegenständlichen Ausländer ermittelt werden habe können, in Anwendung des § 28 Abs.7 AuslBG die Bw als Beschäftigerin angenommen werden müsse.
In der Berufung wird dagegen vorgebracht, die Bw habe mit der Durchführung des Bauvorhabens die Firma L beauftragt, welche die Organisation des Bauvorhabens bewerkstelligt habe, woran die Bw selbst nicht beteiligt gewesen sei (Hinweis auf Beilagen: schriftliches Angebot der Firma L und Auftragsbestätigung durch diese in Ablichtung). Überdies sei die Bw, wie aus den aktenkundigen niederschriftlichen Angaben des F L, des F H bzw. die schriftliche Stellungnahme der Firma L hervorgehe, nicht belastet worden. Im Gegenteil sei die leugnende Verantwortung der Bw durch F P, welcher als Lebensgefährte der Bw zeitweise auf der Baustelle anwesend gewesen sei, bestätigt worden.
Auch die gegenständlichen Ausländer hätten, wie aus dem Akt ersichtlich, die Bw nicht belastet bzw. irgendeinen Kontakt oder eine Lohnvereinbarung mit der Bw behauptet. Im Ermittlungsverfahren sei völlig ungeklärt geblieben, auf welche Weise die beiden Ausländer überhaupt zur Baustelle gelangt seien. Während D A angegeben habe, von seinem Bruder H A zur Baustelle gebracht worden zu sein, habe B D angegeben, in Steyr herumgegangen und zufällig zu dieser Baustelle gekommen zu sein, wo er einen "Herrn F" (H?, L?) um eine Beschäftigung gefragt hätte. Von den Beamten der Zollverwaltung sei im Bericht vom 2.9.2004 festgehalten worden, der während der Amtshandlung auf der Baustelle erschienene H (gemeint offenbar: D) A hätte angegeben, seinen Bruder H und B zehnmal auf die Baustelle gebracht zu haben, wobei er die Bw "durch einen Freund kenne".
Dem völlig entgegenstehend gehe aus den Angaben des F H vom 12.8.2004 vor dem Zollamt Linz hervor, einem Auftrag der Firma L beschäftigter Arbeiter namens E M hätte mit ihm am 11.8.2004 telefonisch Kontakt aufgenommen und ihm mitgeteilt, auf der Baustelle Ditze seien zwei bosnische Staatsbürger durch die Zollbehörde aufgegriffen worden, die von ihm – E M – persönlich dort hingebracht worden seien. Dieser E M, welcher laut Stellungnahme der Firma L vom 11.8.2004 gegenüber der Finanzverwaltung Linz ein Mitarbeiter der Firma L sei, und somit im Weg dieses Unternehmens ohne Schwierigkeiten ausgeforscht hätte werden können, sei durch den Magistrat der Stadt Steyr im gegenständlichen Verfahren niemals befragt worden bzw. sei auch sonst nicht versucht worden ihn zu befragen, obwohl er die einzige Person sei, welche das Erscheinen der beiden bosnischen Staatsangehörigen auf der Baustelle erklären bzw. die Bw entlasten könnte.
Ergänzend werde darauf verwiesen, dass F P ein ehemaliger Beamter der Kriminalpolizei Steyr und die Bw Referentin des Bundesasylamtes Linz sei und dass beide Kenntnis von der Gesetzwidrigkeit illegaler Beschäftigung von Ausländer hätten. Die Bw würde daher eine solche illegale Beschäftigung vermeiden.
Die Bw habe darauf vertraut, dass eine integre in Österreich tätige Baufirma mit der Durchführung des Bauvorhabens beauftragt worden sei. Die Darlegung eines funktionierenden Kontrollsystems durch einen privaten Bauauftraggeber sei nicht dessen Aufgabe.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Anzeige des Zollamtes Linz vom 2.9.2004 sei anlässlich einer am 10.8.2004 um 11.45 Uhr durchgeführten Kontrolle auf der Baustelle der Bw die beiden bosnischen Staatsbürger A H und B D arbeitend angetroffen worden.
A D, der Bruder des gegenständlichen Ausländers, sei nach einem Telefonat mit A H auf die Baustelle gekommen und habe gesagt, er kenne die Bw durch einen Freund. Ferner habe er gesagt, dass er seinen Bruder und D B auf die Baustelle gebracht habe "um zu arbeiten".
In den beiliegenden Personenblättern gaben die Ausländer an:
Sie seien seit 9.8.2004 als Hilfsarbeiter beschäftigt und erhielten sechs Euro pro Stunde Lohn. Im Feld "zu meiner Tätigkeit mache ich wahrheitsgemäß folgende Angaben" ist angegeben: "D E (-M), O, S". Als Chef ist angegeben: "D E (-M, O, S)"
Dem Akt liegt die Niederschrift mit B D vom 10.8.2004 vor der BPD Steyr, Fremdenpolizeiliches Referat, bei. Danach schilderte der Ausländer die Situation seit seiner Einreise wie folgt: "Ich habe seither bei meiner Schwester M F in Steyr in der R gewohnt .... In Steyr bin ich herumgegangen und zur Baustelle in der Saturnstraße gekommen. Dort wurde auf einem Bau gearbeitet und ich habe dort den Chef, einen Herrn F, gefragt, ob ich dort arbeiten könne. Ich habe nachher erfahren, dass es sich bei der Baustelle um jene der Frau D handelt. Sie selbst habe ich auf der Baustelle nicht gesehen, nur Herrn F. Er war damit einverstanden und so habe ich heute Vormittag zu arbeiten begonnen. Ich habe dabei Dichtungsplatten verlegt. Auf der Baustelle wurde davon gesprochen, dass man für die Arbeit einen Stundenlohn von ca. 6,- Euro bekommt. Konkret ist mir die Summe nicht angeboten worden, auch nicht von Herrn F. Ich habe auch nicht erfahren, wann die erarbeiteten Beträge ausbezahlt würden, ich habe auch diesbezüglich niemanden gefragt. Wenn mir gesagt wird, dass es äußerst unglaubwürdig ist, dass ich bei einer Temperatur von 30 Grad auf dem Bau arbeite ohne Garantie auf einen Lohn, so gebe ich an, dass Leute aus Bosnien bei jedem Wetter auch lediglich auf eine Bezahlungsmöglichkeit hin arbeiten. Ich habe heute um 7.00 Uhr zu arbeiten begonnen. Getränke oder Essen wurden mir nicht angeboten und ich habe auch nichts bekommen. Auch ein Mittagessen wurde mir nicht versprochen."
A H gab am 10.8.2004 vor der BPD Steyr, Fremdenpolizeiliches Referat, laut Niederschrift an, er habe bei seiner Einreise lediglich seinen Bruder besuchen wollen. In Bosnien sei er Tischler, momentan jedoch arbeitslos. Er sei zum Wochenende im Lokal M in Steyr gewesen und habe dort einen Landsmann mit dem Vornamen M getroffen. Den Nachnamen wisse er nicht. Dieser habe ihn auf die Baustelle in der Saturnstraße aufmerksam gemacht. Weiters heißt es in dieser Niederschrift:
"Zur Baustelle hat mich dann mein Bruder am Montag in der Früh gebracht. Ich habe von 7.00 Uhr bis 17.00 Uhr gearbeitet und dabei Bauhilfsarbeiten verrichtet. Auch heute war ich um 7.00 Uhr auf der Baustelle und habe bis zu meinem Aufgriff gearbeitet. Mir war von M gesagt worden, dass es üblich ist, dass man für derartige Arbeiten € 6,- pro Stunde auf die Hand bekommt. Ich habe mich direkt auf der Baustelle jedoch nicht erkundigt, es ist mir bisher auch nichts ausbezahlt worden. Die Leute auf der Baustelle habe ich nicht gekannt und es hat auch mein Bruder nicht dort gearbeitet. Gestern habe ich auf der Baustelle ein Mittagessen bekommen und auch unter Tags Getränke."
Der Anzeige liegt ferner eine Niederschrift vom 12.8.2004 bei, welche von Beamten des Zollamtes Linz mit der Bw aufgenommen wurde. Demnach gab die Bw an:
"Ich habe die Bauarbeiten in 44 S, S, dem L T übergeben. Die Bauarbeiten werden von L G durchgeführt. Meinerseits werden private Helfer beigestellt. Herr H S wohnh. 44 S, T, und mein Lebensgefährte Herr P F, 44 S, O. Von den beiden bosnischen Staatsb. die von d. Zollbehörde bei der Arbeit angetroffen wurden, wusste ich nichts. Zu erklären ist folgende Sache. Nach Rücksprache mit Hr. L F am 12.08.04 gebe ich an, dass die bosn. Staatsb. ohne Auftrag meinerseits und ohne Auftrag d. Les sich auf d. Baust. befunden haben. Herr L kennt die beiden Ausländer. Sie haben einen Arbeiter bosn. Herkunft, sein Name ist mir unbekannt, auf die Baustelle begleitet. Alle Arbeiter auf der Baustelle bekommen von mir Getränke.
Niederschriftlich gab F H, Bauleiter des L, Z T – Büro G, am 12.8.2004 vor dem Zollamt Linz an:
"Herr M E, ein Mitarbeiter unseres Bauservice in T hatte den Auftrag auf der Baustelle d. Frau D E-M in 44 S, S Bauarbeiten durchzuführen. Herr M E mit dem ich telephonisch Kontakt aufnahm, das war der 11. Aug. 2004 sagte zu mir, die zwei bosn. Staatsbürger die von der Zollbehörde auf d. Baustelle angetroffen worden sind von ihm persönlich hingebracht worden. Herr M E fuhr dann auf eine andere Baustelle. Er hat sie hingebracht um Baukenntnisse zu erlernen. Das sie dort Arbeiten verrichten, wusste ich nicht. Außer Herr M E war auf der Baustelle in 44 S, S von L T niemand."
A D gab niederschriftlich vor Beamten des Zollamtes Linz am 10.8.2004 an, er kenne die Bw "durch einen Freund". Als PS ist angefügt: "Wie Herr B herangetreten ist, sagte er sie werden do net glaubn, dass die Frau D Ausländer beschäftigt. Daraufhin sagte Herr A D nichts mehr aus. Er unterschrieb auch nicht!"
Der Anzeige liegt ferner ein Schreiben des L vom 11. August 2004 an die Finanzverwaltung Linz, Hauptzollamt Linz bei. Darin wird angegeben, dass am 10.8.2004 auf der Baustelle M E, P W, H R, S H und zwei enge Bekannte von Herrn M anwesend gewesen seien.
M sei der im Normalfall ständig präsente Facharbeiter auf der Baustelle. Er sei jedoch an diesem Tag nur in der Früh und nur für kurze Dauer anwesend gewesen. Hinsichtlich an Herrn P und R sei eine Anmeldung innerhalb der erforderlichen Frist von sieben Tagen vorgesehen gewesen. H sei ein guter Freund der Bw und sei von dieser zur Mitarbeit engagiert worden. Die beiden Bekannten des Herrn M seien Urlaubsgäste (angeblich 14 Tage Urlaub) von Herrn M und hätten im eigenen Interesse mitgeholfen und dies ohne Beauftragung und Bezahlung durch die Firma L und der Bauherrin.
Bezugnehmend auf Anrufe der Zollbehörde bei Herrn R wird vermerkt, dieser habe betreffend die Personalanstellungen nicht den nötigen Wissensstand gehabt. Richtiger Weise sei von folgender Situation auszugehen: Verkäufer und Bauleiter beim gegenständlichen Bauvorhaben sei F H gewesen. Dieser organisiere das Bauvorhaben und sei am 5., 6. und 9. August auf Urlaub gewesen. H habe vor dem Urlaub keine interne Information bezüglich der anzumeldenden Personen an Dritte, auch nicht an Herrn R, weitergeleitet, sodass R über diesen Vorgang nicht informiert gewesen sei. H habe es auch nicht als Vernachlässigung gesehen, da die Anmeldung, nach seinen wenigen Tagen Urlaub, in dieser Woche ja noch vorgesehen gewesen sei.
Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich die Bw am 11.10.2004 vor der Behörde dahingehend, die beiden Ausländer seien ihr unbekannt. Gegenteilige Aussagen der Ausländer seien unrichtig. Sie kenne auch Herrn M nicht. Sie sei zum Überprüfungszeitpunkt nicht auf der Baustelle gewesen. Auf der Baustelle anwesend gewesen seien die Arbeiter vom L, S H (ein guter Bekannter der Bw) und F P (der Lebensgefährte/Freund der Bw). Alle Arbeiten seien dem L T übertragen worden (Hinweis auf beiliegende Auftragsbestätigung).
Die Bw habe lediglich private Helfer (Aufsichtspersonen) zur Verfügung gestellt. Die direkten Bauarbeiten seien natürlich vom Personal des L erledigt worden. Nach Wissen der Bw sei L F beim L T beschäftigt und habe dort die Aufsicht über das gesamte Personal. L sei der Ansprechpartner der Bw für das Bauvorhaben in Sachen Arbeit und Personal gewesen. Ansprechpartner des Les für Materialangelegenheiten sei F H gewesen.
Die Bw könne sich nicht vorstellen, dass die beiden Ausländer ohne Wissen des Les (Hinweis auf F L als zuständigen Mitarbeiter des Les) auf der Baustelle der Bw gearbeitet haben. Sie nehme daher an, dass er die beiden Ausländer kenne.
Ausdrücklich betont die Bw, die beiden Ausländer keinesfalls mit Arbeiten zu beauftragt zu haben. Weder kenne sie die Beiden noch habe sie sie beschäftigt.
Das L habe mit wechselnden Arbeitern auf ihrer Baustelle gearbeitet. Die Bw könne natürlich nicht feststellen, ob darunter illegale Arbeitskräfte sind. Sie fühle sich weder berechtigt noch verpflichtet dazu. Sie habe ja eine Firma mit allen Arbeiten beauftragt. Sie habe keinen Einfluss auf die Arbeitskräfte dieser Firma.
Am 29.11.2004 sagte Herr P vor der Behörde zeugenschaftlich aus:
"Ich bin ein sehr guter Freund und Lebensgefährte von Fr. D. Ich kenne die Baustelle. Ich bin oft auf der Baustelle und helfe ein wenig aus. Es ist richtig, dass Hr. S H gelegentlich auf der Baustelle hilft. Hr. S H ist ein guter Freund (Bekannter) von uns. Das eigentliche Personal des Bauens wird von der Fa. L-Bauservice gestellt. Weder Fr. D noch ich haben uns darum gekümmert, ob die Arbeiter vom L eine Beschäftigungsbewilligung haben. Da ja die Fa. L den Auftrag hat, den Rohbau zu erstellen. Ich kenne weder Hrn. A noch Hrn. B. Ich nehme an, dass Hr. F H von der Fa. L die Koordination überhat. Ich glaube mich zu erinnern, dass Hr. F L ein Teilzeitbeschäftigter Mitarbeiter der Fa. L ist. Jedenfalls hatte ich das Gefühl und den Eindruck, dass Hr. F L die ganze Baustelle "geschaukelt" hat.
Die Arbeiter sind entweder selbständig oder mit einem Lfahrzeug erschienen. Es ist auch öfter vorgekommen, dass Hr. F L die Arbeiter auch für die Arbeit auf anderen Baustellen eingeteilt hat. Ich möchte ausdrücklich betonen, dass die Entscheidung, welche Arbeiter auf der Baustelle arbeiten allein von der Fa. L-Bauservice getroffen wird. Sollte die Fa. L-Bauservice Arbeiter beschäftigen (bzw. auf unsere Baustelle geschickt haben), die keine Beschäftigungsbewilligung haben, so war das weder mir noch Fr. D bekannt.
Ich bin mir völlig sicher, dass Fr. D nie ihre Einwilligung gegeben hätte, illegale Arbeiter auf der Baustelle zu beschäftigen. Auch ich hätte mich auf dieses Risiko nie eingelassen. Sowohl Fr. D, die im öffentlichen Dienst beschäftigt ist als auch ich, der ich ein pensionierter Kriminalbeamter bin, sind sich der Unrechtmäßigkeit der unerlaubten Beschäftigung bewusst und hätten so etwas nie zugelassen."
Am 9.12.2004 sagte F L vor der BH Steyr Land zeugenschaftlich einvernommen aus:
"Die L Bauservice reg. Gen.b.H. & Co.KG besitzt im Standort T, B, eine weitere Betriebsstätte für das Baumeistergewerbe. Ich bin Mitarbeiter der L Bauservice reg. Gen.b.H. und teilweise auch geringfügig beschäftigt. Teilweise arbeite ich dort auch auf Provisionsbasis. Mein Tätigkeitsbereich für das L besteht hauptsächlich in der Bauaufsicht und in der Kontrolle der Baustellen. Ich teile zum Teil auch die Maurer und Arbeiter der Bauservice bzw. des Les G für die einzelnen Baustellen ein. Ich kann nur auf Arbeiter zurückgreifen, die bereits beim L bzw. bei der Bauservice beschäftigt sind und kann neuen Arbeiter einstellen. Bei der Baustelle D in S habe ich den Maurer P H und Herrn R H als Helfer und Herrn B als Hilfsmaurer eingeteilt. Herr A und Herr B sind keine Arbeiter des Les bzw. der Bauservice und ich habe die beiden dort auch nie gesehen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle bzw. kurz davor und danach war ich nicht auf der Baustelle.
Zu den Fragen des Magistrates Steyr gebe ich folgendes bekannt:
1. Ich übte Bauaufsichtsarbeiten im Auftrag der L Bauservice auf der Baustelle auf
2. Ich bin Mitarbeiter der L Bauservice teilweise geringfügig beschäftigt, teilweise auf Provisionsbasis, arbeite aber nur über Auftrag der Bauservice, also nicht selbständig.
3. Ich war zum Tatzeitpunkt Mitarbeiter der L Bauservice und als solcher auf der Baustelle tätig.
4. Ich kenne Frau E D auch privat, näher hatte ich mit ihr bisher aber nichts zu tun, außer eben bei den Baustellenarbeiten auf der Baustelle in der S in S.
5. Weder Herr A noch Herr B-D sind mir bekannt.
6. Zum Tathergang kann ich nichts sagen, weil ich die beiden Obgenannten nie auf der Baustelle gesehen habe. Möglicherweise hat sie einer der auf der Baustelle beschäftigten Maurer, der sie privat kannte, auf die Baustelle mitgenommen und ihnen Arbeiten zugewiesen. Mir ist aber davon nicht bekannt und es ist meines Wissens auch keine Zahlung seitens des Les bzw. der L Bauservice an die Beiden erfolgt.
Nach der Kontrolle durch das Hauptzollamt wurde davon gesprochen, dass einer der Obgenannten ein Schwager eines Mitarbeiters bzw. eines ehemaligen Mitarbeiters des Les bzw. der L Bauservice war, der gerade bei ihm auf Urlaub war und auf der Baustelle beim Deckenverlegen zusehen wollte. Die Beiden waren somit also nur zufällig auf der Baustelle um dort zuzusehen und haben auch nicht gegen Entgelt gearbeitet. Es waren auf der Baustelle genügend Arbeiter vorhanden, eben die anfänglich erwähnten Maurer und Hilfsarbeiter und Herr S H, der Bekannte von Frau D und Herr P, der Lebensgefährte von Frau D. Wenn Frau D die Herrn A und Herrn B nicht gekannt und ihnen somit auch nichts bezahlt haben, so kann ich fast mit Sicherheit ausschließen, dass die Beiden für die Arbeiten, sollten sie überhaupt auf der Baustelle gearbeitet haben, ein Entgelt bekommen haben, vom L und der L Bauservice sicher nicht."
In einer Stellungnahme vom 3.2.2005 verweist das Zollamt Linz auf die Regelung des § 28 Abs.7 AuslBG sowie auf die Pflicht jeden Beschäftigers, für ein funktionierendes Kontrollsystem zu sorgen.
Ferner wird darauf hingewiesen, dass die beiden Ausländer bei der Einvernahme durch das Zollamt Linz, also vor der Einvernahme durch die BPD Steyr, die Bw als "Chefin" und einen Stundenlohn von sechs Euro angegeben hätten.
Das Zollamt Linz messe den ersten Aussagen der beiden Ausländer eine höhere Bedeutung bei, da solche Aussagen erfahrungsgemäß eher den Tatsachen entsprechen würden.
Außerdem sei der Zollbehörde bekannt, dass die Bw vor ca. zwei Jahren bei der BPD Steyr beschäftigt gewesen sein soll. Es sei daher zu prüfen, ob die einvernehmenden Beamten der BPD Steyr gegebenenfalls befangen gewesen sein könnten.
Mit Schreiben vom 21.3.2005 nahm die Bw wie folgt Stellung:
Sie könne ihr bisheriges Vorbringen nur wiederholen. Ihr seien die beiden Ausländer unbekannt gewesen. Sie habe das L Bauservice T mit den gegenständlichen Bauarbeiten beauftragt und dieses sei auch für die Bereitstellung des Personals zuständig gewesen.
Von wem die beiden Ausländer die Namen der Bw wussten, könne die Bw nicht sagen. Tatsache sei, dass während der Amtshandlung am 10.8.2004 eine weitere, der Bw unbekannte Person, mit einem roten PKW der Marke Honda auf der Baustelle aufgetaucht sei und sich mit den beiden Ausländern offenbar in jugoslawischer Sprache unterhalten habe. Es könne daher eine Verabredung zwischen den beiden Ausländern und anderen an der Baustelle nicht anwesenden Personen hinsichtlich der vor den Mitarbeitern des Zollamtes Linz getätigten Aussagen über den Namen der Bw und ihre Adresse als wahrscheinlich angesehen werden.
Anzumerken sei, dass die Einvernahme der beiden Ausländer ohne Dolmetscher durchgeführt worden sei, obwohl die beiden Ausländer der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen seien. Hingegen habe die fremdenpolizeiliche Abteilung der BPD Steyr die Einvernahme im Beisein einer beeideten Dolmetscherin durchgeführt.
Der Vorwurf der Befangenheit der Beamten der BPD Steyr sei vollkommen ungerechtfertigt. Dies würde den Vorwurf des Missbrauchs der Amtsgewalt nach sich ziehen und hätte entsprechende disziplinäre strafrechtliche Folgen. Im Falle der Befangenheit hätten die Beamten der BPD Steyr die Einvernahme nach § 7 AVG ablehnen müssen.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung blieb die Bw bei ihrer Darstellung, sie kenne die gegenständlichen Ausländer nicht und sie habe sie demnach auch nicht engagiert. Sie hätte außerdem gar keine Gelegenheit gehabt die Ausländer kennen zulernen, da sie eine Woche vor dem gegenständlichen Vorfall von einem Auslandsurlaub von einem Auslandsurlaub zurückgekehrt sei und sie aufgrund beruflicher Verpflichtungen die Baustelle während der fraglichen Woche nicht besucht habe. Letzteres wurde von ihrem Lebensgefährten P bestätigt.
P sagte dezidiert aus, er selbst sei während dieser Woche und auch am Tag des Vorfalls stets auf der Baustelle gewesen und es sei sicher, dass die Ausländer nicht von der Bw eingestellt worden seien. Dies könne er deshalb mit Sicherheit bezeugen, weil er selbst mit der Bw, seiner Lebensgefährtin, die gesamte Planung durchgeführt habe und alle Schritte gemeinsam unternommen worden seien.
Als die Kontrolle stattfand, habe ihn das zunächst gleichgültig gelassen, weil er davon ausgegangen sei, dass die Ausländer zur Baufirma gehörten. Der Bauauftrag sei von der Bw und dem Zeugen an die Baufirma vergeben gewesen. Er sei sicher, dass als "private Helfer" nur er selbst und S H gearbeitet hätten. Eine Aufklärung gegenüber den Kontrollorganen vor Ort sei ihm u.a. deshalb nicht gelungen, weil er sich als pensionierter Kriminalbeamter und wegen der Gegenwart einer Funkstreife "furchtbar geschämt" habe und er deshalb sich im Hintergrund gehalten habe. Das Ganze sei ihm, als er die Situation erkannt habe, "furchtbar peinlich" gewesen. Den Namen und die Adresse der Bw hätten die Ausländer, so die Vermutung des Zeugen, erst während der Amtshandlung erfahren.
Der "private Bauhelfer" S H sagte aus, er wisse nicht, wer die beiden Ausländer beschäftigt bzw. angewiesen habe. Er selbst habe den Ausländern jedenfalls nicht gestattet, auf der Baustelle zu arbeiten. Im selben Sinn sagten die zur Baufirma gehörigen Arbeiter W P und H R aus.
F L sagte aus, er habe damals die Leute der Baufirma eingeteilt. Die beiden Ausländer seien nicht darunter gewesen. M sei als Maurer für diese Baustelle eingeteilt gewesen, habe aber kurz vor dem Tattag zu einer anderen Baustelle abgezogen werden müssen. An seiner Stelle habe P als Maurer fungiert. Es sei davon die Rede gewesen, dass M die beiden Ausländer zur Baustelle gebracht habe. M bestreite dies aber.
F H sagte aus, er sei damals für die Angebotserstellung und die Materiallieferungen zur Baustelle zuständig gewesen. Der Zeuge habe erst im Nachhinein erfahren, dass M von der Baustelle abgezogen worden war, sodass seine frühere Aussage, M sei auf der Baustelle gewesen, für den Tattag unrichtig sei. Der Zeuge habe nach dem Vorfall mit M darüber gesprochen und er sei nicht sicher, ob M bei seinem leugnenden Verhalten ehrlich sei.
M sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, er kenne die beiden Ausländer nicht. Bei dieser Aussage blieb der Zeuge auch nach Vorhalt, dass B D damals bei der Schwägerin des Zeugen gewohnt habe und sowohl der Zeuge als auch seine Schwägerin in der R in S gewohnt hätten. Der Zeuge sei erst am 8. August vom Urlaub zurückgekommen und am 9. August sei ihm vom Chef mitgeteilt worden, er müsse zu einer anderen Baustelle gehen.
D A sagte aus, er habe seinen (Stief-)Bruder H A am Tattag und am Tag davor mit seinem PKW, einem roten Peugeot, zur Baustelle gebracht. Sein Bruder habe ihm erzählt, dass er von jemandem Arbeit bekommen habe. Von wem, wisse der Zeuge aber nicht. M sei der Bruder des Stiefvaters des Zeugen. Ob er auch B zur Baustelle gebracht habe, wisse der Zeuge nicht mehr. B sei der Mann der Schwester der Mutter des Zeugen. Auf die Frage, ob der Zeuge nicht nach dem Vorfall mit den beiden Ausländern darüber gesprochen habe, antwortet der Zeuge ausweichend, er habe die Beiden kaum mehr gesehen.
Zur Notiz in der Anzeige, er habe vor Ort eine Aussage machen wollen, sei aber dadurch daran gehindert worden, dass P ihm ins Wort gefallen sei, sagte der Zeuge, dies sei unrichtig, da er damals gar keine Aussage machen habe wollen. Es sei auch unrichtig, dass er die Bw über einen Freund kenne; vielmehr habe er ihren Namen nur vom Hörensagen her gewusst. Wie die beiden Ausländer dazu kamen, im Personenblatt den Namen der Bw anzugeben, wisse der Zeuge nicht. Vielleicht hätten sie falsch verstanden und gemeint, sie sollten eintragen, auf welcher Baustelle sie sind.
Die beiden Ausländer konnten mangels bekannter ladungsfähiger Adressen nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen werden. Die Kontrollorgane blieben entschuldigt der öffentlichen mündlichen Verhandlung fern.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Dem angefochtenen Straferkenntnis ist darin beizupflichten, dass gemäß § 28 Abs.7 AuslBG eine Vermutung für die Beschäftigung der Ausländer spricht. Diese Vermutung bezieht sich allerdings nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung auf (u.a.) auswärtige Arbeitsstellen von Unternehmen(!), sodass sie für eine Beschäftigung der Ausländer durch die Firma L spricht, mithin gegen eine Beschäftigung der Ausländer durch die Bw.
Die Bw wird belastet durch die Angabe ihrer Namens in den Personenblättern. Diese Angabe erscheint aber fragwürdig, haben doch die Ausländer vor der Fremdenbehörde niederschriftlich unter Beisein eines Dolmetschers angegeben, diesen Namen erst im Nachhinein erfahren zu haben (B) bzw. durch einen "M" auf die Baustelle hingewiesen worden zu sein und von diesem die Information erhalten zu haben, man bekomme sechs Euro pro Stunde auf die Hand; er habe die Leute auf der Baustelle nicht gekannt (H A). (Für die Annahme einer "Befangenheit" der einvernehmenden Beamten der BPD Steyr sieht der Unabhängige Verwaltungssenat keinen Anlass.) Dazu kommt, dass die genaue Kenntnis der Wohnadresse der Bw seitens der Ausländer nicht unbedingt wahrscheinlich ist. All dies bestätigt die Vermutung des F P, dass die Ausländer die Information über die Person der Bw und ihre genaue Wohnadresse erst im Zuge der Amtshandlung erfahren haben. Auch die Vermutung des D A, wonach die Ausländer nicht die Arbeitgeberin sondern die Bauherrin angeben wollten, stellt keine abwegige Deutungsvariante dar.
Jedenfalls bleibt mit allem Nachdruck festzuhalten, dass die Ausländer im Rahmen ihrer behördlichen Einvernahme die Bw nicht belasteten, sie also mithin entlasteten!
Die Aussage Ms in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, er kenne die beiden Ausländer nicht (und könne daher zum vorliegenden Fall keine Auskunft geben) erscheint fragwürdig, da es sich dabei um Verwandte handelt, die im Nahbereich wohnten. Dies bestärkt den Eindruck F Hs, er sei nicht sicher, inwieweit M bei seinen Auskünften zum gegenständlichen Vorfall ehrlich sei. Auch bei D A entstand der Eindruck, dass er mehr weiß als er aussagte. All dies indiziert jedoch nicht die Beauftragung der Ausländer durch die Bw sondern deutet eher auf eine Verwicklung von M in die Sache hin, wobei unklar bleibt, worin diese Verwicklung genau bestand. Denkbar (aber eben auch nicht beweisbar) wäre, dass M einen bloßen Hinweis gegenüber den Ausländern oder einer dritten Person, die dies den Ausländern weiterberichtete gab, dass auf der gegenständlichen Baustelle Arbeit vorhanden sei in Verbindung mit der Erwartung, dass nach geleisteter Arbeit auch eine Entlohnung erfolgen würde. Dabei ist nicht aus den Augen zu verlieren, dass M erwartete, selbst auf der Baustelle tätig zu sein.
Als Zwischenbilanz ist daher festzuhalten, dass sowohl die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG als auch die Würdigung der erörterten Ermittlungsergebnisse weit eher geeignet sind, die Bw zu entlasten als sie zu belasten. Der bloße Umstand, dass sie Bauherrin ist, ändert an dieser Beweislage nichts. Schon gar nicht kann, wie entgegen dem angefochtenen Straferkenntnis hervorzuheben ist, aus diesem Umstand in Verbindung mit der Tatsache, dass eine sichere Zuordnung der Ausländer zu einem anderen Beschäftiger nicht möglich ist, der Schluss gezogen werden, dass die Bw die Ausländer beschäftigt hat.
Die nötige Beachtung ist der Tatsache zu schenken, dass keiner der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen eine Aussage machte, die eine Zuordnung der Ausländer zu einem Arbeitgeber erlaubt. Umso stärker fällt die Aussage des Lebensgefährten der Bw ins Gewicht, wenn er sich klar in der Richtung äußerte, dass die Ausländer jedenfalls nicht durch die Bw beschäftigt wurden. Dieser Zeuge verfügte über das nötige Wissen, um eine solche Aussage machen zu können. Er stand unter Wahrheitspflicht und wirkte nach seinem persönlichen Auftreten glaubwürdig. Daher vermag auch das persönliche Naheverhältnis die Glaubwürdigkeit des Zeugen nicht erschüttern.
Da bei ausgewogener Gesamtwürdigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass der Tatvorwurf gegenüber der Bw zurecht erhoben wurde, war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
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