VwSen-222089/18/Bm/Sta

Linz, 21.12.2006

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau M G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 29.3.2006, Zl. Ge96-76-2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlungen am
6. Juli 2006 und 25. Oktober 2006, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld und der Strafe mit der Maßgabe bestätigt, dass bei der zitierten verletzten Rechtsvorschrift der Klammerbegriff "(Einleitung)" zu entfallen hat und die Strafnorm zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994".

II. Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 140 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

Zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 29.3.2006, Ge96-76-2005, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 700 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 (Einleitung) Z1 iVm §§ 1, 5, 111 Abs.1 Z2 und 339 GewO 1994 verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie sind persönlich haftende Gesellschafterin der G Consulting KEG und somit gemäß § 9 VStG für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften durch dieses Unternehmen verantwortlich. Sie haben zumindest am 25.11.2005 gegen 22.40 Uhr in dem von der G Consulting KEG betriebenen Lokal "R M" in G, das reglementierte Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar dadurch ausgeübt, dass den anwesenden 12 Gästen Getränke aller Art ausgeschenkt wurden, wofür der Gast bei Eintritt in das Lokal 15,00 Euro zu bezahlen hatte bzw. Getränke wie Sekt und Champagner extra zu bezahlen waren. Die vorgefundene Einrichtung und Ausstattung, welche auch auf Fotos festgehalten wurde, ist betriebstypisch für eine Bar.

Aufgrund der vorgefundenen Getränkemengen und der zur Ausschank der Getränke vorhandenen Geräte und Einrichtungen ist von einer regelmäßigen Ausübung des Gastgewerbes auszugehen. Da die Tätigkeit auch selbständig sowie mit Ertragsabsicht durchgeführt wird, ist Gewerbsmäßigkeit im Sinne der Gewerbeordnung gegeben. Da Sie jedoch nicht über eine Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes verfügen, haben Sie ein Gewerbe ausgeübt, ohne die erforderliche Berechtigung hiefür erlangt zu haben."

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher beantragt wurde, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben bzw. das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Begründend wurde ausgeführt, erstinstanzlich werde im Straferkenntnis festgestellt, dass die G Consulting KEG das reglementierte Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar dadurch ausgeübt habe, dass den anwesenden Gästen Getränke aller Art ausgeschenkt worden seien, wofür der Gast bei Eintritt in das Lokal 15 Euro zu bezahlen habe bzw. Getränke, wie Sekt und Champagner extra zu bezahlen gewesen seien. Die Beschuldigte habe sich dahingehend verantwortet, dass keine Getränke verkauft worden seien und das zu zahlende Eintrittsgeld ein Entgelt dafür darstelle, dass der Gast die Damen sehen könne. Wenn der Gast mit einer der Damen auf das Zimmer gehe, werde ihm das Eintrittsgeld auch wieder abgezogen. Es könne nicht sein, dass der Gast Damen anschauen könne, ohne hiefür etwas zu bezahlen. Betreffend der Feststellung der Erstinstanz, wonach Sekt und Champagner extra zu bezahlen wären, würden keine Angaben oder Beweisergebnisse vorliegen. Es sei lediglich in der Anzeige unter Angaben der Verdächtigen summarisch festgestellt, dass Frau G angegeben hätte, dass diese beiden Getränke zusätzlich zu bezahlen seien. Ein derartiges mittelbares Beweisergebnis im Rahmen der Zusammenfassung einer Anzeige reiche im Verwaltungsstrafverfahren für eine bezughabende Feststellung nicht aus. Insoweit sei das Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit behaftet. Selbst wenn man davon ausginge, dass für Champagner und Sekt extra zu bezahlen sei, so sei in keiner Weise festgestellt, an wen diese Zahlung zu erfolgen habe. Es mache nach Ansicht der Berufungswerberin einen Unterschied, ob eine diesbezügliche Zahlung an die G Consulting KEG oder an die einzelnen Damen erfolge. Ingesamt liege bei der Tätigkeit der G Consulting KEG keine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 1 GewO vor und sohin auch keine gastgewerbliche Tätigkeit im Sinne der §§ 111 ff GewO.

Soweit nämlich erstinstanzlich ausgeführt werde, dass es unglaubwürdig sei, dass das Eintrittsgeld das Betrachten nackter Damen abgelten solle, handle es sich um eine unstatthafte Vermutung zu Lasten der Beschuldigten. Gerade die so genannte allgemeine Lebenserfahrung zeige, dass bei derartigen Clubs usw. entsprechende Eintrittsgelder zu bezahlen seien. Diese Eintrittsgelder würden lediglich die laufenden Unkosten für den Erhalt des Etablissements (Miete, Betriebskosten usw.) abdecken. Irgendein Gewinn bzw. ein Entgelt für Getränke sei darin nicht inkludiert. Dies wäre wirtschaftlich auch gar nicht rechenbar, wenn man vom Eintritt von
15 Euro ausgehe. Mit diesem Betrag von 15 Euro könne mit Sicherheit maximal der Club als solcher aufrecht erhalten werden und könne der Wareneinsatz für Getränke in etwa abgedeckt werden. Irgendwelche Gewinnerzielung oder irgendein Ertrag könne damit wohl mit Sicherheit nicht erwirtschaftet werden. Die gegenteilige Auffassung der Erstinstanz sei wie bereits ausgeführt, eine unstatthafte Vermutung zu Lasten der Beschuldigten. Dies widerspreche auch der allgemeinen Lebenserfahrung.

Wesentlich sei daher, wem der Ertrag oder der sonstige wirtschaftliche Vorteil zufalle (auch wenn er nicht in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes falle). Dieser trete ausschließlich bei den Damen in Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit ein und fließe keinesfalls der G Consulting KEG zu. Zumindest müsste seitens der Strafbehörde nachgewiesen werden, dass abgesehen von den 15 Euro Eintrittsgeld – welche wie oben ausgeführt evidentermaßen zu keinem Ertrag führen würden – irgendwelche Geldflüsse oder sonstige Leistungen an die G Consulting KEG gehen. Erst dann würden die Voraussetzungen des § 1 Abs.2 GewO vorliegen, wonach die G Consulting KEG einen Ertrag aus einer auch nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielen würde. Es sei in keiner Weise festgestellt oder nachgewiesen, dass die G Consulting KEG beispielsweise an den Umsätzen der Damen in irgend einer Weise beteiligt sei oder dergleichen. Sofern sich die G Consulting KEG darauf beschränke, gegenständliche Etablissements anzumieten, für Prostitutionszwecke zur Verfügung zu stellen und Eintrittsgelder zu beziehen und kostenlos Getränke zur Verfügung zu stellen, ohne dass mit dem Bezug der Eintrittsgelder irgendein Gewinn erzielt werden könne, liege eine gewerbliche Tätigkeit nicht vor. Gegenteiliges sei nicht festgestellt und auch nicht bewiesen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und bei der Vorlage auf den festgestellten Sachverhalt (samt Lichtbildbeilage) sowie auf die bei der Amtshandlung getätigten Aussagen hingewiesen. Es wurde die Abweisung der Berufung beantragt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 6.7.2006 und 25.10.2006, zu welcher der anwaltliche Vertreter der Berufungswerberin (6.7.2006 und 25.10.2006) und die Berufungswerberin (25.10.2006) erschienen sind. Weiters hat ein Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. teilgenommen und wurde die Zeugin T T unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.

4.1. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Am 25.11.2006, 22.38 Uhr, wurde beim gegenständlichen Lokal "R M" durch Beamte der BPK Ried/Innkreis und der Polizeiinspektion Obernberg am Inn im Beisein eines Vertreters der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis durchgeführt. Zum Zeitpunkt der Überprüfung waren im Lokal 12 Gäste anwesend, an die Getränke ausgeschenkt wurden. Im Zuge der Überprüfung wurden Lichtbilder von den Räumlichkeiten des Lokals angefertigt, die die für eine Bar typische Einrichtung mit Schankanlage und Barbereich sowie einen Getränkelagerraum mit Kühlgerät zeigen.

Von der Berufungswerberin wurde im Zuge der Überprüfung ausgesagt, dass jeder Gast 15 Euro Eintritt zu bezahlen habe; dafür könne er Getränke aller Art außer Sekt und Champagner konsumieren. Diese beiden Getränke seien zusätzlich zu bezahlen.

4.2. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde von der Berufungswerberin ausgeführt, dass sie Gesellschafterin der G Consulting KEG sei und das Objekt in G, unter anderem zur Ausübung der Prostitution angemietet habe. In diesem Objekt befinde sich eine typische Bareinrichtung, die von der Berufungswerberin ohne Veränderungen übernommen worden sei. Von den Gästen werde ein Eintrittsgeld von 15 Euro entrichtet und seien im Eintrittsgeld alkoholische und antialkoholische Getränke mit Ausnahme von Sekt und Champagner inkludiert. Das Eintrittsgeld stelle jedoch eine Entgeltung für die Unterhaltungsmöglichkeit, nämlich das Betrachten von Tanzdarbietungen dar. Soweit Sekt und Champagner konsumiert werde, werde das von den Gästen direkt mit den im Etablissement tätigen Prostituierten abgerechnet. Der Einkauf der Getränke werde von der Berufungswerberin getätigt (mit Ausnahme Sekt und Champagner), weiters werde das Eintrittsgeld von der Berufungswerberin festgelegt. In dem in Rede stehenden Objekt werde auch die Prostitution ausgeübt und stelle die Berufungswerberin hiefür Zimmer für die Prostituierten gegen Bezahlung von ca. 80 Euro pro Stunde zur Verfügung.

4.3. Diese Aussagen wurden im Wesentlichen von der unter Wahrheitspflicht einvernommenen Zeugin T T bestätigt. Zweifel bestehen jedoch für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates hinsichtlich der von der Berufungswerberin behaupteten in der Bar stattgefundenen Tanzdarbietungen. Dies nämlich insoferne, als die Zeugin in der mündlichen Verhandlung vorerst ausgesagt hat, dass es in der Bar keine Tanzdarbietungen gegeben habe und sich erst nach Blickkontakt mit der Berufungswerberin dahingehend geäußert hat, dass sie es nicht mehr wisse, ob es Tanzdarbietungen in der Bar gegeben habe. Entgegen den Ausführungen der Berufungswerberin wurde von der Zeugin ausgesagt, dass die Berufungswerberin sämtliche Getränke, auch Sekt und Champagner, eingekauft habe.

Als Schutzbehauptung zu qualifizieren ist das Vorbringen der Berufungswerberin, Sekt und Champagner werde nur in Zusammenhang mit der Prostitution ausgeschenkt. Von der Berufungswerberin wurde in der mündlichen Verhandlung am 25.10.2006 zugestanden, dass es auch ohne "Zimmerbesuch" möglich sei Sekt zu konsumieren. Dieses Vorbringen wurde auch von der Zeugin indirekt bestätigt, indem diese angab, es sei selten bis gar nicht vorgekommen, dass ein Gast Sekt oder Champagner im Lokal bestellt habe. Die von der Zeugin hiefür angegebene Begründung ("es seien hauptsächlich vom Eintrittsgeld umfasste Getränke konsumiert worden") lässt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates zum Schluss kommen, dass auch im Barbereich Sekt und Champagner konsumiert werden kann, wofür extra (zusätzlich zu den als Eintrittsgeld bezeichneten 15 Euro) zu bezahlen ist, zumal sich auch die Berufungswerberin bei ihrer ersten Einvernahme im Zuge der durchgeführten Überprüfung dahingehend verantwortete und es der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass die erste Aussage – im Falle der Konfrontation mit einer Straftat – der Wahrheit am nächsten kommt.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 111 Abs.1 leg.cit. bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z26) für

1. die Beherbergung von Gästen;

2. die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.

Nach § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Die Berufungswerberin bringt im Wesentlichen vor, dass bei der Tätigkeit der G Consulting KEG keine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO 1994 vorliegen würde. Dieses Vorbringen vermag der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen:

Unbestritten ist, dass die G Consulting KEG, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Berufungswerberin ist, Inhaberin des Betriebes im Standort
G, ist. Weiters unbestritten ist, dass dieses Lokal durch die Ausgestaltung der Räumlichkeiten von der Einrichtung und vom Inventar her einer "Bar" entspricht und weiters alkoholische und nicht alkoholische Getränke vorhanden sind und an die Gäste ausgeschenkt werden. Auch zum Tatzeitpunkt wurden an die anwesenden 12 Gästen Getränke ausgeschenkt.

Auf Grund der von der Berufungswerberin angegebenen wirtschaftlichen Gegebenheiten, nämlich dass der Einkauf von ihr als Gesellschafterin der G Consulting KEG vorgenommen wird und weiters die Öffnungszeiten und der Eintrittspreis von ihr festgelegt werden und damit auch das unternehmerische Risiko bei der Gesellschaft liegt, ist jedenfalls von einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen. Die Regelmäßigkeit der Tätigkeit manifestiert sich schon in der für eine Bar typischen Einrichtung.

Auch wurde die Tätigkeit in Gewinnerzielungsabsicht geführt. So steht fest, dass das in Rede stehende Lokal jedermann – eine Einschränkung des Zutritts wurde von der Berufungswerberin nicht vorgebracht – gegen Bezahlung eines Betrages von
15 Euro betreten und Getränke konsumieren kann. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach die 15 Euro nicht für den Getränkekonsum, sondern für die gebotene Unterhaltungsmöglichkeit ("Ansehen der Damen", Tanzdarbietungen) zu zahlen seien, kann - selbst wenn sie bewiesen wäre -, nichts am Ergebnis ändern, da es nach § 1 Abs.2 GewO 1994 bei der Beurteilung des beabsichtigten wirtschaftlichen Vorteiles des Ausübenden keinen Unterschied macht, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll. In diesem Zusammenhang wird auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wo in gleichgelagerten Fällen erkannt wurde, dass es für die Ertragserzielungsabsicht bedeutungslos ist, ob der fragliche Geldbetrag unmittelbar als Entgelt für den Getränkekonsum oder für die gebotene Unterhaltungsmöglichkeit entrichtet wird.

Der Darstellung der Berufungswerberin im Berufungsverfahren, Sekt und Champagner werde nicht im Barbereich, sondern lediglich in Zusammenhang mit den Tätigkeiten der Damen ausgeschenkt, konnte – wie unter 4.3. ausgeführt -nicht gefolgt werden. Darüber hinaus stellt die Bestimmung des § 111 Abs.1 GewO 1994, wonach eine Gewerbeberechtigung für den Ausschank von Getränken notwendig ist, nicht auf die Art der Getränke ab. Eine Verpflichtung der Gastgewerbetreibenden, auch Sekt und Champagner auszuschenken, besteht nicht.

Wenn von der Berufungswerberin vorgebracht wird, dass mit einem Betrag von
15 Euro ein Gewinn nicht erzielt werden könne, so ist dem entgegenzuhalten, dass mit einem solchen Betrag in Ansehung der für Gastgewerbebetriebe marktüblichen Preise und eines durchschnittlichen Trinkverhaltens von Gästen durchaus ein Gewinn zu erzielen ist.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Ein solcher Entlastungsnachweis wurde von der Berufungswerberin nicht erbracht und war damit zumindest von fahrlässiger Begehung auszugehen.

Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde auf die Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Die Erstbehörde ist von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten ausgegangen. Besondere Erschwerungs- oder Milderungsgründe waren nicht zu berücksichtigen. Auszuführen ist ergänzend, dass durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten der Berufungswerberin jene durch die Strafbestimmung geschützten Interessen, wie geordnete Gewerbeausübung, geordneter Wettbewerb und volkswirtschaftliche Interessen verletzt wurden und war dies im Unwert der Tat zu berücksichtigen. Nachteilige Folgen hingegen sind nicht bekannt geworden. Die festgelegte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe scheint auch spezialpräventiven Überlegungen standzuhalten, nämlich dass die Berufungswerberin abgehalten wird, künftig weitere Delikte gleicher Art zu begehen. Darüber hinaus befindet sich die verhängte Geldstrafe im unteren Bereich des Strafrahmens, welcher bis zu 3.600 Euro reicht, sodass die Strafe nicht überhöht ist. Die verhängte Geldstrafe ist daher tat- und schuldangemessen sowie den persönlichen Verhältnissen angepasst. Es war somit auch die verhängte Geldstrafe zu bestätigen.

Zu II.

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Beilagen

Mag. B i s m a i e r