VwSen-251282/11/Gf/CR/Mu/Ga

Linz, 18.12.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des Dr. B, vertreten durch RA Mag. Sch, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 12. August 2005, Zl. Ge-344/05, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäf­tigungs­gesetzes nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 28. November 2006 zu Recht erkannt:

 

I.               Der Berufung wird insoweit stattgegeben, dass die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.             Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 50 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungs­senat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 20 und 24 VStG iVm. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 12. August 2005, Zl. Ge-344/05, wurde über den Rechtsmittelwerber gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit a des Aus­länder­beschäftigungs­gesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 (in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 28/2004, im Folgenden: AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 60 Stunden) verhängt, weil er es als handels­rechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer GmbH verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass ein türkischer Staatsangehöriger zumindest am 4. März 2005 mit Bäckergehilfentätigkeiten beschäftigt worden sei, ohne dass diesem Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt gewesen noch für ihn eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis, ein Be­freiungs­schein oder ein Nieder­lassungsnachweis ausgestellt worden sei. Dadurch habe er eine Verwaltungs­übertretung nach § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG be­gangen.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer des verfahrensgegenständlichen Betriebes für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich gewesen sei. Die Übertretung der Bestimmungen des AuslBG sei auf Grund der Anzeige des Zollamtes Linz und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen.

 

Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG wird weiters angeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamkeitsdelikt handle und die Rechtfertigungsgründe des Beschwerdeführers nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

 

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Erschwerungsgründe hervorgekommen, während die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit als strafmildernd zu werten gewesen sei. Die vom Rechtsmittelwerber angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien entsprechend berücksichtigt worden.

 

1.2. Gegen dieses dem Beschwerdeführer am 18. August 2005 zu eigenen Handen zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 1. September 2005 – und damit rechtzeitig – per Telefax eingebrachte Berufung.

 

Darin wird vorgebracht, dass am Vorfallstag unvorhersehbar ein Mitar­beiter nicht zur Schicht erschienen sei; dessen Tätigkeit sei jedoch unbedingt erforderlich gewesen, um den Lieferverpflichtungen gegenüber den Kunden nachkommen zu können. Im Falle einer auch nur einmaligen Verletzung der Lieferverpflichtung hätte nämlich die Gefahr bestanden, dass der Bezugsvertrag vom Kunden aufgelöst werde. Außerdem sei ihm versichert worden, dass der ersatzweise angeheuerte Ausländer über eine erforderliche Bewilligung für eine Berufstätigkeit in Österreich verfügt und jederzeit angemeldet werden könne.

 

Aufgrund des kurzfristigen Ausfalls eines Mitarbeiters, der erst zwischen 18.00 und 19.00 Uhr bekannt geworden sei, habe man umgehend für eine Vertretung sorgen müssen. Damals sei noch in einem Dreischichtbetrieb gearbeitet worden, sodass eine detaillierte Überprüfung des Ausländers erst am nächsten Tag möglich gewesen wäre, zumal die zuständigen Behörde um diese Uhrzeit keinen Parteienverkehr mehr gehabt habe. Augrund der ihm zur Verfügung stehenden Informationen habe der Be­schwerde­führer vielmehr berechtigterweise davon ausgehen können, dass der Ausländer über die erforderlichen Unterlagen verfüge.

 

Der Rechtsmittelwerber habe sich in einem wirtschaftlichen Notstand befunden, da ohne Beiziehung der Aushilfe die Produktion nicht gesichert gewesen wäre, was zu schwer wiegenden Konsequenzen in den Vertragsverhältnissen – bis zur Vertragsauflösung – geführt hätte. Mit Beschluss des Konkursgerichtes vom 30. August 2005 sei das Unternehmen der GmbH dann ohnehin mit sofortiger Wirkung geschlossen worden.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung verweist der Beschwerdeführer auf seine Unbe­scholtenheit und darauf, dass der Betrieb eingestellt worden sei, sodass keine Möglichkeit einer neuerlichen Tatbegehung bestehe, weshalb die Strafe auf ein Mindestmaß herabzusetzen sei. Als strafmildernd sei weiters sein Zugeständnis, den Ausländer ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt zu haben, zu berücksichtigen.

 

Aus allen diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafe oder die Erteilung einer Ermahnung beantragt.

 

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Ver­waltungs­akt des Magistrates Steyr zu Zl. Ge-344/05 sowie im Wege der Durch­führung einer öffentlichen Verhandlung am 28. November 2006, zu der als Parteien der Beschwerdeführer sowie dessen Rechtsvertreter RA Mag. Sch und der Vertreter der Amtspartei (Hauptzollamt Linz), Mag. W, sowie der Zeuge F erschienen sind.

 

2.1. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

 

Der Rechtsmittelwerber war zum Tatzeitpunkt unstrittig einer der handelsrechtlichen Geschäftsführer der verfahrensgegenständlichen GmbH. Damals wurde in diesem Unternehmen in einem Dreischichtbetrieb gearbeitet, wobei die dritte Schicht, der die Verpackung und Kommissionierung der Waren oblag, jeweils um 18.00 Uhr begann. Firmenintern bestand eine Regelung dahin, dass der Beschwerdeführer für die dritte Schicht zuständig war, sein Vater und sein Bruder – die beiden anderen handelsrechtlichen Geschäfts­führer – hingegen für die erste und zweite Schicht (Produktion).

 

Zum Tatzeitpunkt war der Beschwerdeführer gesundheitlich schwer angeschlagen. Zudem befand sich sein Betrieb in ernsten wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Kurze Zeit später, nämlich im April 2005, wurde das Ausgleichsverfahren und in der Folge der Anschlusskonkurs eröffnet; mit Beschluss des Konkursgerichtes vom 30. August 2005 wurde das Unternehmen mit sofortiger Wirkung geschlossen.

 

Am 4. März 2005 fiel kurzfristig einer der acht bis zehn Arbeiter der dritten Schicht aus; davon hatte dieser Arbeiter die Firma zuvor nicht informiert. Die anderen – ganz überwiegend türkischen – Arbeitnehmer des Beschwerdeführers vermittelten diesem un­ver­züglich eine Ersatzkraft, nämlich den verfahrensgegenständlichen Ausländer. Sowohl seine Arbeitnehmer als auch der kurzfristig eingestellte Ausländer, der der deutschen Sprache nicht bzw nur ganz rudimentär mächtig war, versicherten dem Beschwerde­führer, dass er über die erforderlichen "Papiere" verfüge. Daher sprach der Rechtsmittelwerber – mit Hilfe von Arbeitnehmern, die als Dolmetscher fungierten – mit dem Ausländer über eine Festanstellung, insbesondere über den Monatslohn. Die Anmeldung des Ausländers sollte am nächsten Morgen erfolgen, wenn die maßgeblichen behördlichen Stellen wieder Parteienverkehr hatten.

 

Aufgrund des Termindrucks und der für die Bedienung der Verpackungsmaschinen erforderlichen Arbeitskräfte hätte kein anderer der Arbeitnehmer der Firma die Aufgaben des kurzfristig ausgefallenen Arbeiters übernehmen können.

 

Der als Ersatzkraft herangezogene Ausländer verfügte unstrittig nicht über die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen.

 

2.2. Hinsichtlich der betriebsinternen Aufgaben- bzw. Verantwortungsverteilung zwischen den drei Geschäftsführern sowie der betrieblichen Abläufe ergibt sich der festgestellte Sachverhalt aus den glaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers, die im Übrigen auch seitens der Amtspartei und der belangten Behörde nicht bestritten wurden. Gleiches gilt für die wirtschaftliche Situation des Unternehmens zum Tatzeitpunkt sowie den nachfolgenden Konkurs.

 

Glaubhaft und nachvollziehbar hat der Beschwerdeführer auch den Termindruck sowie die straffe Personalstruktur des Unternehmens geschildert und auf die – schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung einleuchtenden – wirtschaftlichen Nachteile bei Lieferungsverzug hingewiesen. Es erscheint auch nachvollziehbar, dass sich der Rechtsmittelwerber in dieser Stresssituation auf die Versicherungen seiner Mitarbeiter sowie des Ausländers verlassen hat, dass dieser über die erforderlichen Papiere verfüge, zumal es zuvor schon des Öfteren vorgekommen ist, dass ein Arbeiter ausfiel und dann immer für diesen ein Ersatz mit ordnungsgemäßen Papieren durch die anderen Arbeiter organisiert worden ist.

 

2.3. Da im angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch ein Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG durfte ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­ge­setz nicht anderes bestimmt war, einen Ausländer nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­bewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden ist, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeits­erlaubnis oder einen Be­freiungs­schein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG beging, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildete, ua. derjenige eine Ver­waltungs­über­tretung und war von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro zu bestrafen, der entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigte, für den weder eine Be­schäftigungs­be­willigung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden ist.

 

3.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes umfasst der Begriff "Beschäftigung" iSd § 3 Abs. 1 AuslBG nicht nur Arbeitsverhältnisse im formal-zivil­rechtlichen Sinn. Die Verpflichtung zur Einholung einer entsprechenden Bewilligung vor der Beschäftigung eines Aus­länders trifft vielmehr jeden Inhaber eines Betriebes, der Leistungen einer als arbeitnehmerähnlich zu qualifizierenden Arbeitskraft entgegen nimmt (vgl. zB VwGH vom 3. Juni 2004, 2002/09/0198).

 

Entscheidend für das Vorliegen einer derartigen Beschäftigung ist stets deren Entgeltlichkeit. Dieses Merkmal ist grundsätzlich auch dann erfüllt, wenn seitens des Beschäftigers andere als geldmäßige Gegenleistungen erfolgen, etwa das Erbringen von Naturalleistungen (vgl. VwGH vom 26. Mai 1999, 97/09/0089). Dabei muss jedoch – manifestiert auch durch die Gegenleistung – ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft bestehen, um insgesamt vom Vorliegen einer Beschäftigung sprechen zu können (vgl. VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0103), wobei auch bloß kurzfristige und aus­hilfsweise Beschäftigungsverhältnisse dem AuslBG unterliegen (vgl. zB VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0175).

 

3.3. Der fragliche Ausländer war zum Tatzeitpunkt zweifelsfrei in der GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer war, beschäftigt: Mit dem Ausländer wurde ein (zivilrechtliches) Arbeitsverhältnis eingegangen, hat doch der Rechtsmittelwerber in der mündlichen Ver­handlung vor dem Oö. Verwaltungssenat selbst angegeben, dass geplant war, den Ausländer ab diesem Tag fix an­zu­stellen und ihn gleich am nächsten Tag in der Früh behördlich anzumelden. Auch die Ent­gelt­lichkeit ist gegeben, wurde dem Ausländer doch der zu erwartende Monats­lohn mitgeteilt. Er wurde daher im Sinne des § 3 Aus­lBG beschäftigt.

 

Der objektive Tatbestand ist somit erfüllt.

 

3.4. Da das AuslBG keine eigenständige Regelung hinsichtlich des Ver­schuldens vorsieht, kommt insoweit die allgemeine Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach einerseits zur Straf­bar­keit fahr­läs­siges Verhalten genügt und andererseits das Vorliegen von Fahr­lässigkeit beim Zuwiderhandeln gegen ein Verbot bereits dann ohne weiteres anzu­nehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter auch nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. Ungehorsamsdelikt).

 

Einen dementsprechenden Entlastungsbeweis konnte der Beschwerdeführer nicht erbringen. Vielmehr hat er selbst eingestanden, den fraglichen Ausländer beschäftigt zu haben. Zwar hat der Rechtsmittelwerber angegeben, dabei in gutem Glauben gehandelt zu haben, doch vermag ihn dies schon deshalb nicht zu entlasten, weil er als Gewerbetreibender entsprechende Kenntnisse über die für sein Gewerbe relevanten Rechtsvorschriften haben und entsprechende Kontrolleinrichtungen schaffen muss, um Situationen wie die gegen­ständliche zu vermeiden.

 

Indem er dies offenkundig unterlassen hat, hat er somit insoweit fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt, als er den fraglichen Ausländer eingestellt hat, ohne zuvor gewissenhaft zu überprüfen, ob dieser auch über die erforderliche arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung verfügt.

 

Daher ist auch die subjektive Tatseite erfüllt.

 

3.5.1. Nach § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Dabei hat die Behörde die maßgeblichen Erwägungen darzulegen, die sie ver­an­lasst, eine höhere als die Mindeststrafe zu verhängen (vgl. VwGH vom 16. Dezember 1981, 1742/80).

 

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd § 34 Z 10 StGB, zu berücksichtigen. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Bedacht zu bleiben (vgl. zB VwGH vom 20. Sep­tember 2000, 2000/03/0074).

 

3.5.2. Über den Beschwerdeführer wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geld­strafe in Höhe der doppelten Mindeststrafe verhängt, obwohl die belangte Behörde in ihrer Begründung diesbezüglich selbst auf die völlige ver­waltungs­strafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers sowie darauf verweist, dass keine weiteren mildernden oder erschwerenden Umstände bekannt seien. Es ist daher objektiv nicht nachvollziehbar, weshalb die belangte Behörde eine Geldstrafe in Höhe der doppelten Mindeststrafe verhängte; daran vermögen auch die – ohnehin bloß allgemein gehaltenen – Hinweise auf Verschuldensgrad, Strafrahmen und soziale sowie finanzielle Ver­hältnisse des Beschwerdeführers nichts zu ändern.

 

3.5.3. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe u.a. dann bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

Voraussetzung ist, dass die vorliegenden Milderungsgründe – und zwar nicht ihrer Zahl, sondern – dem Gewicht nach die Erschwerungsgründe erheblich über­wiegen (vgl. zB VwGH vom 6. November 2002, 2002/02/012); dies ist auch im Bereich des Aus­länder­be­schäftigungs­gesetzes möglich (VwGH vom 30. August 1991, 91/09/0095; in diesem Sinne auch VwGH vom 28. Februar 2002, 2000/09/0180).

 

Zu beachten ist dabei weiters, dass es sich bei der Anwendung des § 20 VStG nach der höchst­gerichtlichen Recht­sprechung nicht um eine Ermessensentscheidung handelt, sondern dass der Be­schuldigte bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen einen Anspruch auf Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes hat (vgl. zB. VwGH vom 2. September 1992, 92/02/0150).

 

Wie auch die belangte Behörde selbst zugesteht, ist der Beschwerdeführer ver­waltungs­strafrechtlich unbescholten. Darüber hinaus sind hier die besonderen tat­sächlichen Umstände zu berücksichtigen: Der Rechtsmittelwerber stand unter starkem wirtschaftlichen Druck; sein Betrieb war stark verschuldet; bei nicht termingerechter Lieferung hätte er weitere finanzielle Nachteile in Kauf nehmen müssen. Auch wurde ihm von seinen Arbeitnehmern und dem ersatzweise eingestellten Ausländer glaubhaft versichert, dass Letzterer über die entsprechenden Bewilligungen verfügt, worauf er sich zuvor bei vergleichbaren Fällen immer verlassen konnte. Außerdem war es ihm nicht möglich, den Ausländer sofort anzumelden, da sich der gesamte Vorfall nach Ende des Parteienverkehrs bei den entsprechenden Behörden ereignete. Zuletzt darf auch nicht außer Bedacht bleiben, dass der Beschwerdeführer zu dieser Zeit gesundheitlich schwer angeschlagen war, worauf er in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubwürdig verwiesen hat.

 

Erschwerdungsgründe sind keine ersichtlich und wurden solche auch seitens der belangten Behörde oder der Amtspartei nicht behauptet.

 

Nach Ansicht des erkennenden Mitgliedes des Oö. Verwaltungssenates überwiegen daher die Milderungsgründe beträchtlich, weshalb § 20 VStG anzuwenden und die Mindeststrafe bis zur Hälfte zu unterschreiten war.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf 50 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr.  G r o f