VwSen-251298/17/Gf/BP/Mu/Ga

Linz, 18.12.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des Ü D, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 20. September 2005, Zl. Ge-610/05, wegen einer Übertretung des Auslän­der­be­schäf­tigungs­gesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2006 zu Recht erkannt:

 

I.               Der Berufung wird insoweit stattgegeben, dass das Strafausmaß auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 32 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.             Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 100 Euro; für Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 u. 2 VStG; § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 20. September 2005, Zl. Ge-610/05, wurde über den Berufungswerber gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. 218/1975 (in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. 28/2004, im Folgenden: AuslBG) eine Geldstrafe in der Höhe von 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden) verhängt, weil er es als damaliger Obmann des Vereines "Türkischer Friedensschaft Club Istanbul" zu vertreten habe, dass ein türkischer Staatsangehöriger zumindest am 20. Mai 2005 im Vereinslokal des oben angeführten Vereines mit Kellner­tätig­keiten (Ausschenken von Getränken hinter der dortigen Bar) beschäftigt gewesen sei, ohne dass für diesen Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, eine Anzeigebestätigung oder Arbeits­erlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt gewesen worden sei. Dadurch habe er eine Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG begangen, weshalb er gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG zu bestrafen gewesen sei.

 

1.2. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer als damaliger Obmann und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ des ver­fahrens­gegen­ständlichen Vereines auch für die Einhaltung der Verwaltungs­vor­schriften verantwortlich gewesen sei. Die Tatbestandsmäßigkeit der ihm angelasteten Übertretung sei aufgrund der Anzeige des Zollamtes Linz und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen.

 

Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG wird weiters angeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handle und der Rechtsmittelwerber keine entsprechenden Rechtfertigungsgründe vorgebracht habe, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

 

Im Zuge der Strafbemessung sei die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Un­be­scholtenheit als strafmildernd zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien. Die vom Beschwerdeführer ange­gebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien entsprechend berücksichtigt worden.

 

1.3. Gegen dieses ihm am 26. September 2005 durch Hinterlegung zugestellte Straf­erkenntnis richtet sich die vorliegende, am 6. Oktober 2005 – und damit rechtzeitig – bei der belangten Behörde mündlich eingebrachte Beschwerde.

 

Darin der Rechtsmittelwerber vor, dass er zum Zeitpunkt der Kontrolle gar nicht im Klublokal anwesend gewesen sei. Zu diesem, in dem keine Kellner beschäftigt seien, hätten im Übrigen nur Vereinsmitglieder Zutritt. Auch die vermeintlich bei der Arbeit angetroffene Person sei lediglich ein Vereinsmitglied, das jedenfalls nicht vom Verein beschäftigt oder entlohnt worden sei. Es könne aber sein, dass dieser Ausländer einem anderen Mitglied ein Getränk zu dessen Tisch mitgenommen habe. Grundsätzlich würden sich alle Mitglieder selbst bedienen.

 

Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafe, be­antragt.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrates Steyr zu Zl. Ge-610/05 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 12. Dezember 2006, zu der als Parteien der Beschwerdeführer und der Vertreter der Amtspartei, Mag. W, sowie die Zeugen S E, C C und F erschienen sind.

 

2.1. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

 

Der Berufungswerber war zum Tatzeitpunkt Obmann des gegenständlichen Vereins, im Vereinslokal jedoch wegen eines Auslandsaufenthalts nicht persönlich anwesend. Auf Anweisung des ersten Zeugen, der wegen der Abwesenheit des Beschwerdeführers als verantwortlichen Person im Vereinslokal fungierte, war der zweite Zeuge, ein türkischer Staatsangehöriger, etwa eine Stunde mit dem Ausschank von Getränken an der Bar beschäftigt, ohne dass für ihn eine nach dem AuslBG vorgesehene Bewilligung beantragt worden war. Für diese Vorgangsweise und Tätigkeit, die im Verein durchaus üblich war, erhielt er freie Getränke und Essen.

 

Der Beschwerdeführer war zum Tatzeitpunkt verwaltungsstrafrechtlich völlig unbescholten.

 

Der Oö. Verwaltungssenat geht aufgrund des Akteninhalts und der vom Rechtsmittelwerber diesbezüglich schon früher gemachten Angaben auch davon aus, dass dieser zum Tatzeitpunkt die Funktion des Obmannes des gegenständlichen Vereins bekleidete. Der erstmals zum Ende der öffentliche Ver­handlung vor dem Oö. Verwaltungssenat vorgebrachte und offenkundig lediglich angesichts des Nichtvorliegens sonstiger Gründe, die eine Bestrafung hindern könnten, relevierte Einwand, wonach er schon zum Tatzeitpunkt nicht mehr Vereinsobmann gewesen sei, erscheint demgegenüber als eine reine Schutzbehauptung, die insgesamt unglaubwürdig ist.

 

Entgegen der noch in der Berufung erhobenen Behauptung, dass der zweite Zeuge nur für andere Vereinsmitglieder Getränke mitgenommen hätte, da der Verein nie Personen mit Kellnertätigkeiten beschäftigt habe, gaben in der öffentlichen Verhandlung sowohl der Rechtsmittelwerber selbst als auch der erste Zeuge an, dass es durchaus üblich war, dass Personen gegen freie Getränke und Essen den Bardienst übernommen haben. Der zweite Zeuge bestritt zwar, gegen freie Getränke und Essen für den Bardienst beschäftigt worden zu sein, konnte allerdings den Widerspruch dieser Aussage zu den von ihm noch während der Kontrolle gemachten und im Personenblatt dokumentierten Angaben nicht aufklären. Ein weiterer Widerspruch findet sich auch darin, dass der zweite Zeuge in der Berufung als Vereinsmitglied bezeichnet wurde, er dies jedoch in der mündlichen Verhandlung dezidiert verneinte, sodass diese beiden Aspekte (Nichterhalt von freiem Essen und Trinken; Vereinsmitgliedschaft) ebenfalls als unglaubwürdig zu qualifizieren waren.

 

Glaubwürdig hingegen ist aufgrund der Aussage des dritten Zeugen, dass die ursprünglichen Angaben des zweiten und des ersten Zeugen auf dem im Rahmen der durchgeführten Kontrolle ausgefüllten Personenblatt bzw. in der aufgenommenen Nieder­schrift zutreffend waren. Demnach gingen sowohl der zweite als auch der erste Zeuge davon aus, dass Ersterer für den gegenständlichen Verein tätig wurde.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Nach § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich ver­antwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Der Beschwerdeführer war zum Tatzeitpunkt zweifelsfrei (noch) Obmann des gegenständlichen Vereins und somit dessen statutengemäß nach außen vertretungsbefugtes Organ.

 

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG durfte ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­gesetz nicht anderes bestimmt war, einen Ausländer nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­bewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden war oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Be­freiungs­schein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG beging, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildete, ua. derjenige eine Ver­waltungs­über­tretung und war von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro zu bestrafen, der entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigte, für den weder eine Be­schäftigungs­be­willigung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden war.

 

3.3. Nach dem oben ermittelten Sachverhalt steht im Ergebnis außer Zweifel, dass der zweite Zeuge, ein türkischer Staatsbürger, des im Tatzeitpunkt die Vereinsgeschäfte führenden ersten Zeugen gegen freie Getränke und Essen den Bardienst für eine Stunde im Lokal über­nommen hatte.

 

Sowohl für die Beschäftigung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG als auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG stellt die Entgeltlichkeit nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein wesentliches Merkmal dar, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergeben kann.

 

Dabei kann die Entgeltlichkeit nicht nur in der Erbringung von Geldleistungen, sondern auch in der Gewährung von Naturalleistungen liegen.

 

Im vorliegenden Fall war mit dem fraglichen Ausländer als Gegenleistung für seine Bardienste freies Essen und freie Getränke vereinbart. Dabei handelt es sich zweifelsfrei um Naturalleistungen, die ihm im Gegenzug für seine Dienste gewährt wurden.

 

Damit ist aber von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis i.S.d. § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG und nicht von einer – wie vom Berufungswerber behauptet – von bloßen Gefälligkeit auszugehen.

 

Der Tatbestand ist daher in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

3.4. Da das AuslBG keine eigenständige Regelung hinsichtlich des Verschuldens vorsieht, kommt insoweit die allgemeine Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahr­lässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist danach aber schon dann ohne weiteres anzunehmen, wenn – wie im gegenständlichen Fall – zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Der Beschwerdeführer konnte nicht glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der fraglichen Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, z.B., indem er für den Zeitraum seiner Abwesenheit insbesondere wirksame Vorkehrungen dafür getroffen hätte, dass sein Vertreter keine Ausländer ohne entsprechende Bewilligung beschäftigt. Als dem nach außen vertretungs­befugten Organ des gegenständlichen Vereins wäre es ihm auch durchaus zumutbar gewesen, sich über die maßgeblichen Verwaltungsvorschriften eigeninitiativ zu erkundigen. Indem er dies jedoch unterlassen hat, hat er zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt.

 

Damit ist auch die subjektive Tatseite erfüllt.

 

3.5. Von der belangten Behörde wurde ein Strafausmaß von 1.500 Euro (bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden) festgelegt.

 

Für den Oö. Verwaltungssenat ist jedoch nicht ersichtlich, warum über den Berufungswerber nicht die – ohnehin schon sehr hohe – Mindeststrafe verhängt wurde, zumal im bekämpften Bescheid angegeben wird, dass zwar die verwaltungs­strafrechtliche Unbescholtenheit als strafmildernd, sonst jedoch keine Erschwerungs- oder Milderungsgründe zu werten gewesen wären.

 

Insbesondere angesichts der wirtschaftlichen Situation des Beschwerdeführers (monatliches Nettoeinkommen von 800 Euro und Sorgepflicht für seine Ehegattin und zwei minderjährige Kinder) gibt es somit keine Anhalts­punkte, die ein Überschreiten der Mindeststrafe rechtfertigen würden, weshalb das Strafaus­maß auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 32 Stunden herabzusetzen waren.

 

3.6. Insoweit war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben; im Übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf 100 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr.  G r o f