Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251409/10/Kü/Hu

Linz, 15.12.2006

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung von Herrn DI R W, vertreten durch B & P Rechtsanwälte GmbH, K, W, vom 6. März 2006 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9. Februar 2006, Gz: 0044859/2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes  zu Recht erkannt:

 

I.              Der Berufung gegen Faktum 1. wird keine Folge gegeben und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Berufung gegen Faktum 2. wird Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt.

 

II.                  Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird hinsichtlich Faktum 2. auf 100 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9. Februar 2006, Gz: 0044859/2005, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) Geldstrafen von 1.000 Euro bzw. 1500 Euro sowie Ersatzfreiheitsstrafen von 67 bzw. 101 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma M Restaurant-Betriebs GesmbH, L, L, P C, 3. Stock, zu verantworten hat, dass von dieser im oa. Lokal die nachfolgend angeführten Ausländer zu den angegebenen Zeiten ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurden:

1) Herr J B H, geb. …, koreanischer Staatsbürger, als Angestellter am 22.7.2005 und

2) Frau T X X, geb. …, chinesische Staatsbürgerin, als Tellerwäscherin vom 15.4.2003 bis 22.7.2005 (teilweise verjährt).

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, in der vorgebracht wird, dass die von der zuständigen Behörde im angefochtenen Bescheid behauptete Verwaltungsübertretung hinsichtlich Faktum 1. (Verwaltungsstrafe J) nicht vorliege. Es sei bereits im bisherigen Verlauf des Verwaltungsstrafverfahrens ausgeführt worden, dass Herr J Gesellschafter und Geschäftsführer der M Restaurant-Betriebs GmbH sei. Diese Gesellschaft sei wie auch die M Restaurant-Betriebs GmbH Teil des A-Konzerns. Die Verwaltung der A Gruppe erfolge durch die 1997 gegründete A Restaurant Entwicklungs Gesellschaft mbH, die insofern als Konzernmutter anzusehen sei.

 

Es existiere aufgrund der engen und erfolgreichen Kooperation zwischen den einzelnen Gesellschaften des A Konzerns eine erhöhte Verbindung zwischen den Gesellschaften, die bereits deshalb nicht als eigenständig bezeichnet werden könnten, weil sie unter einheitlicher Leitung stehen würden. Herr J benötige als Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer einer Konzerngesellschaft keine Beschäftigungsbewilligung, wenn er die Interessen des Konzern vorübergehend in einer anderen Konzerngesellschaft vertrete.

 

Der Bw habe mehrfach vorgebracht, dass Herr J für ein verbundenes Konzernunternehmen tätig sei. Es sei daher überhaupt nicht ungewöhnlich, wenn er Zutritt zu Bereichen der M Restaurant-Betriebs GmbH habe, die normalerweise Betriebsfremden nicht zugänglich seien. Aus § 28 Abs.7 AuslBG sei daher für die vorliegende Rechtssache nichts zu gewinnen, vor allem könne aus dem faktischen Aufenthalt des Herrn J in den Betriebsräumen der M Restaurant-Betriebs GmbH nicht auf seine rechtliche Qualifikation nach dem AuslBG geschlossen werden.

 

Der Strafbarkeit des Bw stehe weiter ein Rechtsirrtum entgegen. Der Bw wäre und sei aber der vertretenen Rechtsauffassung gewesen, dass der geschäftsführende Gesellschafter eines verbundenen Konzernunternehmens, der kurzfristig zur Koordinierungs- und Kommunikationszwecken bei der M Restaurant-Betriebs GmbH sich aufgehalten habe, keine Beschäftigungsbewilligung benötige. Schließlich wäre Herr J auch nicht unselbstständig tätig gewesen, sondern habe sich im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit bei der M Restaurant-Betriebs GmbH aufgehalten. Herr J reise nicht nur zwischen den einzelnen A-Filialen in Österreich herum, sondern besuche auch regelmäßig die in- und ausländischen Zulieferer. Es könne wohl nicht ernstlich die Rechtsauffassung der Behörde sein, dass Herr J für jede Konzerngesellschaft eine Beschäftigungsbewilligung benötige, sobald er – beispielsweise, um Warenbestellungen entgegen zu nehmen und zu koordinieren – die Schwelle des entsprechenden Restaurants überschreiten würde.

 

Nur für den Fall, dass der Berufung dem Grunde nach nicht stattgegeben werde, würde die Höhe der verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe angefochten.

 

Hinsichtlich Faktum 2. (Verwaltungsstrafe T) würde ausschließlich die Strafhöhe angefochten. Es sei nicht nachvollziehbar, warum Herr J den aus dem Bescheid ersichtlichen Zeitraum für die angebliche Beschäftigung der Frau T angegeben habe. Dieser entspreche jedenfalls nicht den Tatsachen. Dies sei vom Bw aufgeklärt worden. Es komme dem Bw daher der Milderungsgrund des § 34 Abs.1 Z17 StGB zugute, da er wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen habe. Auch der Milderungsgrund des § 34 Abs.1 Z6 StGB liege bei diesem Faktum vor. Allgemein würde die Strafe im Hinblick auf Frau T zu hoch bemessen, da der Sachverhalt – vor allem der tatsächliche Aufenthalt der Frau T bei der M Restaurant-Betriebs GmbH – von der Behörde nicht richtig beurteilt worden sei.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 21. April 2006 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Für den 29. November 2006 wurde eine mündliche Verhandlung anberaumt. Mit Eingabe vom 22. November 2006 wurde vom Rechtsvertreter des Bw ein Verzicht auf Durchführung einer Berufungsverhandlung abgegeben und gleichzeitig die Berufung auch hinsichtlich Faktum 1. (Beschäftigung des Herrn B H J) auf eine Berufung gegen das Strafausmaß eingeschränkt. Weiters wurde in dieser Eingabe ausgeführt, dass die außerordentliche Strafmilderung des § 20 VStG zur Anwendung kommen müsse. Der Bw sei im Tatsächlichen geständig, die Anfechtung dem Grunde nach wäre lediglich eine Anfechtung aus rechtlichen Erwägungen gewesen, da sich das Geständnis nur auf Tatsachen beschränken könne, wäre er von allem Anfang geständig gewesen. Der Bw habe einen ordentlichen Lebenswandel, sei also verwaltungsstrafrechtlich nicht vorbestraft. Dem Bw treffe nur ein ganz geringes Verschulden, da er persönlich gar nicht in L anwesend gewesen wäre und über die diskriminierten Beschäftigungsverhältnisse nicht Bescheid gewusst habe. In der Angelegenheit J liege nicht der klassische Fall eines Verstoßes gegen das Ausländerbeschäftigungs­gesetz vor, da es sich bei Herrn J nicht um einen Betriebsfremden gehandelt habe, sondern um eine im A-Konzern bekannte Person, die regelmäßig alle Filialen besuche. Die Tat sei also auch unter Umständen begangen worden, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen. Hier sei auch der Milderungsgrund des § 34 Abs.1 Z12 gegeben, da die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum begangen worden sei. Schließlich habe sich der Beschuldigte eben auch nur in untergeordneter Weise an dem strafbaren Verhalten beteiligt.

 

Aufgrund des vom Bw abgegebenen Berufungsverzichtes sowie der Einschränkung der Berufung auf das Strafausmaß konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Da sich die eingeschränkte Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch hinsichtlich Fakten 1. und 2. in Rechtskraft erwachsen und es dem Unabhängigen Verwaltungssenat daher verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

5.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, bezogen auf die gesetzmäßige Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammen zu fassen.

 

Gemäß § 20 VStG kann, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Der Bw bringt die Milderungsgründe des Geständnisses, der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit sowie der Tatbegehung in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum vor.

 

Diesem Vorbringen des Bw ist allerdings zu entgegnen, dass eine erst im Rechtsmittelverfahren (im Berufungsschriftsatz) bekundete Schuldeinsicht dem Bw nicht mehr als Milderungsgrund nach der sinngemäß heranzuziehenden Bestimmung des § 34 Abs.1 Z17 StGB zugute gehalten werden kann (vgl. VwGH 24.10.2001, 99/04/0196). Insofern ist der vom Bw ins Treffen geführte Milderungsgrund, dass er im Tatsächlichen geständig war, nicht gegeben, wobei anzumerken ist, dass die Ausführungen in der eingeschränkten Berufung, wonach der Bw von allen Anfang an geständig gewesen ist, nicht nachvollziehbar sind. Zur vorgebrachten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit ist im Hinblick auf die von der Erstinstanz als erschwerend gewertete Vorstrafe (Rechtskraft 14.11.2001) anzumerken, dass die Berufungsbehörde allenfalls auch erst während des Berufungsverfahrens eingetretene Umstände bei der Strafbemessung wahrzunehmen hat. Dies gilt auch für den Ablauf der Tilgungsfrist hinsichtlich einer Vorstrafe (vgl. VwGH 9.1.1978, 2035/77). Aufgrund der zwischenzeitig eingetretenen Tilgung der Vorstrafe ist die Unbescholtenheit als Milderungsgrund zu werten.

 

Ergänzend ist an dieser Stelle anzumerken, dass entgegen den Ausführungen der Erstinstanz eine rechtskräftige Vorstrafe nicht als erschwerend zu werten, zumal durch diese Vorstrafe bereits die Strafdrohung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestimmt wird, der diesfalls eine Mindeststrafe von 2.000 Euro vorsieht. Im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot darf daher eine rechtskräftige Vorstrafe nicht als Erschwerungsgrund gewertet werden.

 

Nicht anzuschließen vermag sich der Unabhängige Verwaltungssenat den Ausführungen des Bw, wonach er die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum begangen hat. Tatsache ist, dass die einzelnen Lokale des A-Konzern den eigenen Angaben zufolge von 8 selbstständigen juristischen Personen betrieben werden, die rein aus wirtschaftlichen Zwecken einer einheitlichen Leitung unterstellt wurden. Im Hinblick auf die ausschließliche wirtschaftliche Komponente des Zusammenschlusses müsste es den Geschäftsführern sehr wohl bekannt sein, dass hinsichtlich des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft arbeitsrechtliche Bestimmungen insbesondere auch die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes sehr wohl Geltung haben und einzuhalten sind. Der Milderungsgrund der Begehung der Verwaltungsübertretungen in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum ist daher nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht gegeben. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass als Milderungsgrund ausschließlich die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet werden kann, weshalb von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe nicht auszugehen ist und daher eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen war. Insofern war der Strafausspruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses bezüglich Faktum 1. zu bestätigen.

 

Zur Strafbemessung der Erstinstanz bezüglich Faktum 2. ist auf die obigen Ausführungen bezüglich der getilgten Vorstrafe zu verweisen und festzustellen, dass bei der Strafbemessung daher kein Erschwerungsgrund zu beachten ist. Des weiteren ist dem Bw wie bereits von der Erstinstanz im Spruch durch den Klammerausdruck – teilweise verjährt – ein Vorwurf der mehr als zweijährigen Beschäftigung nicht zu machen, da diese Beschäftigungsdauer nicht innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen wurde. In Würdigung der Tatsache, dass somit Erschwerungsgründe nicht gegeben sind, vertritt der Unabhängige Verwaltungssenat im Hinblick auf das bereits in der Berufung zum Ausdruck gebrachte einsichtige Verhalten des Bw bezüglich der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Ansicht, dass sowohl aus spezial- als auch generalpräventiven Erwägungen im gegenständlichen Fall mit der Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann. Auch mit dieser Strafe erscheint jene Sanktion gesetzt, die den Bw in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abhält.

 

Die Voraussetzung des § 21 für ein Absehen von der Strafe liegen nicht vor. Es ermangelt bereits an der Voraussetzung des geringfügigen Verschuldens, weil das strafbare Verhalten nicht erheblich hinter dem in der festgelegten Strafdrohung zum Ausdruck kommenden Unrechts- und Schuldgehalt zurück bleibt. Schon mangels einer der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen war daher von § 21 Abs.1 VStG nicht Gebrauch zu machen.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

 

 

 

 

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