VwSen-251482/5/Kü/Pe/Hu

II.                  Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 140 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. Juli 2006, GZ: 0043508/2005, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von 700 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma C-C P KEG, L, P, zu verantworten hat, dass von dieser im Lokal T R, P, L, der P C-C KEG, die vietnamesische Staatsangehörige Frau H B‑H, geb. am …, als Kellnerin vom 21.6.2005 bis zum 4.7.2006 ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt wurde.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Tatbestand der Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt sei. Zur Strafhöhe wurde ausgeführt, dass als strafmildernd die Anmeldung der vietnamesischen Staatsbürgerin bei der Sozialversicherung, das Ansuchen um Erteilung der Beschäftigungsbewilligung sowie die Unbescholtenheit gewertet würden. Straferschwerende Umstände seien nicht hervorgetreten.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Vertreter des Bw Berufung eingebracht und die Einstellung des Verfahrens beantragt.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Bw dem Grunde nach allen Argumenten folgen könne nur nicht dem Umstand, dass, wenn mehrere Vollhafter bei einem Unternehmen gegeben seien, alle schuldig bzw. zu bestrafen seien, wenn eine Verwaltungsübertretung von einem Verantwortlichen begangen worden sei. Frau H sei vom Bruder des Bw, welcher generell für Personalfragen zuständig sei, eingestellt worden, gegen welchen eine Strafe in Rechtskraft erwachsen sei.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 28.9.2006 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungs­entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Mit Schreiben vom 6.10.2006 wurde dem Bw nach Darstellung der Rechtslage mitgeteilt, dass der Unabhängige Verwaltungssenat auf Grund des geklärten Sachverhaltes nicht beabsichtigt eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Der Vertreter des Bw beantwortete dieses Schreiben damit, dass ihm die im weiteren Sinne als solche zu verstehende Sippenhaftung juristisch widerstrebe. Die Verfehlung eines vertretungsbefugten Organs sollte doch nicht dazu führen, dass alle bestraft würden. Ausschließlich dagegen richte sich das Rechtsmittel.   

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 51e Abs. 3 Z1 VStG abgesehen werden, zumal vom Bw keine Sachverhaltsfragen in Zweifel gezogen wurden und nur die unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde. Zudem wurde vom Bw auch nach Wahrung des Parteiengehörs keine mündliche Verhandlung beantragt.

4.1. Aus dem Akteninhalt ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der C-C P KEG mit Sitz in L, P und vertritt die Gesellschaft seit 1.1.1999 selbstständig.

Die vietnamesische Staatsangehörige, Frau B-H H wurde von der C-C P KEG in deren Restaurant T, P, L, in der Zeit vom 1.7.2005 bis zum 10.7.2005 ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung als Kellnerin beschäftigt. Über Antrag des Steuerberaters des Bw vom 29.6.2005 wurde für die vietnamesische Staatsangehörige die Beschäftigungsbewilligung mit 11.7.2005 erteilt. Weiters ist festzustellen, dass die vietnamesische Staatsangehörige am 1.7.2005 bei der Sozialversicherung vom Steuerberater des Bw angemeldet wurde.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

5.2. Vom Vertreter des Bw wurde eingestanden, dass die vietnamesische Staatsangehörige B-H H im Restaurant des Bw als Kellnerin ab 1.7.2005 beschäftigt wurde. Eine Beschäftigungsbewilligung wurde für die vietnamesische Staatsangehörige erst am 11.7.2005 erteilt, weshalb ihre Beschäftigung in der Zeit von 1.7.2005 bis 10.7.2005 entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt ist. Aus dem Akteninhalt ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht – wie von der Erstbehörde angenommen -  das Frau H bereits ab 21.6.2005 im Lokal als Kellnerin beschäftigt wurde. Aus diesem Grund war daher im Spruch eine Einschränkung des Tatzeitraumes auf die als erwiesen angenommene Tatzeit vorzunehmen. Eine vollständige Korrektur der Tatzeit auf 1.7.2005 bis 10.7.2005 musste unterbleiben, da dem Bw von der Erstbehörde die illegale Beschäftigung bis zum 4.7.2005 vorgeworfen wurde und hinsichtlich einer Erweiterung des Tatzeitraumes Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Insgesamt ist davon auszugehen, dass der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erfüllt ist.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässig ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

In erster Linie hat die Entlastung durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde (vgl. VwGH v. 18.10.2000, Zl. 99/09/0102).

Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen (u.a. eingetragene Erwerbsgesellschaften) ist - wenn nicht anderes bestimmt ist und keine verantwortlichen Beauftragten bestellt sind - strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Außenvertretungsbefugte Organe einer KEG sind die persönlich haftenden Gesellschafter. Der Bw vertritt gemäß dem Auszug aus dem Firmenbuch die C-C P KEG selbstständig. Um ein mangelndes Verschulden glaubhaft machen zu können, muss der Bw den Bestand eines effektiven Kontrollsystems darlegen, durch das sichergestellt ist, dass die Verwaltungsvorschriften eingehalten werden. Insbesondere bedarf es dabei solcher Vorkehrungen, dass Personen, für die arbeitsmarktbehördliche Papiere erforderlich, jedoch nicht ausgestellt sind, erst gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH 28.10.2004, 2003/09/0086). Der Bw machte in diesem Zusammenhang geltend, dass die Einstellung von Arbeitskräften von seinem Bruder, dem weiteren persönlich haftenden Gesellschafter der C-C P KEG, durchgeführt wurde. Diesem Vorbringen ist mit der wiederholten Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes zu begegnen, wonach durch eine interne Vereinbarung mit den Gesellschaftern der gemäß § 9 Abs.1 VStG strafrechtlich Verantwortliche ebenso wenig seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit entbunden werden kann, wie er durch eine anderweitige berufliche Inanspruchnahme entschuldigt werden kann.

Der Bw hätte zur Befreiung seiner Verantwortung für die vorliegende Verwaltungsübertretung konkret darlegen müssen, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um derartige Verstöße zu vermeiden, insbesondere wann, wie oft und auf welche Weise von wem Kontrollen der angewiesenen Personen vorgenommen werden. Der Bw gibt allerdings nur zu verstehen, dass ihm eine als solche zu verstehende Sippenhaftung juristisch widerstrebe. Eine Glaubhaftmachung für sein mangelndes Verschulden ist dem Bw mit seinem Vorbringen nicht gelungen, weshalb ihm die Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Dem Bw ist neben der Unbescholtenheit zugute zu halten, dass er die vietnamesische Staatsangehörige bei der Sozialversicherung angemeldet hat und noch vor dem eigentlichen Beschäftigungsbeginn am 29.6.2005 um die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung angesucht hat.

Die Erstbehörde hat bei ihrer Strafbemessung diese Milderungsgründe bereits in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach § 20 VStG berücksichtigt und die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe von 1.000 Euro um 300 Euro unterschritten. Die Anwendung des § 20 VStG ist dann geboten, wenn die Milderungsgründe die Erschwernisgründe beträchtlich überwiegen. Festzustellen ist, dass vom Bw im Rahmen des Berufungsverfahrens keine weiteren Milderungsgründe vorgebracht wurden, weshalb eine nochmalige Reduzierung der festgesetzten Strafe nicht in Erwägung zu ziehen war.

Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger