VwSen-251420/27/Lg/Hu/RSt

Linz, 14.12.2006

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 22. Juni und am 8. November 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Z W vom 10. Mai 2006, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 4. Mai 2006, Zl. SV96-9-2005, betreffend die Einstellung des Strafverfahrens gegen Dr. G B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K W, U, 47 S, wegen Verstoßes gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG) in zehn Fällen (vergleiche dazu die unten wiedergegebene Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2.1.2006), zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt (§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG).

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das Verfahren nach dem AuslBG gegen den Beschuldigten Dr. G B, eingeleitet am 2.1.2006, gemäß § 45 Abs.1 Zi.2 VStG eingestellt.

Begründend wird angeführt, der Beschuldigte habe in der Rechtfertigung vom 7.2.2006 angeführt, dass er mit Personaleinstellungen und damit verbundenen Bewilligungen nicht unmittelbar befasst sei. Mangels Zuständigkeit obliege dem Beschuldigten auch nicht die Überwachung der Einholung allfälliger Bewilligungen für die Durchführung von Schulungen der im ungarischen Betrieb beschäftigten Ausländerinnen. Im Hinblick auf die in der Firma H GmbH vorgenommene Zuständigkeitsverteilung bestehe hinsichtlich der Person des Beschuldigten von vornherein keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit. Die hierfür zuständigen Personen seinen der kaufmännische Leiter Dir. J P und der Personalleiter, K E. In den gegen diese beiden Personen eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren wegen des gegenständlichen Delikts habe sich herausgestellt, dass lediglich der Personalleiter, K E, für die Einstellung des Personals zuständig sei.

Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens sei im Fehlen der subjektiven Tatseite begründet. Der Beschuldigte habe glaubhaft machen können, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei.

2. In der Berufung wird geltend gemacht, dass der Beschuldigte als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als nach Außen zur Vertretung Berufener der H GmbH mit dem Sitz in 47 T, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei. Die Angaben des Beschuldigten in der Rechtfertigung vom 7.2.2006 seien nicht geeignet für die Einstellung des Strafverfahrens, da eine Abwälzung der Verantwortung auf andere Personen ohne gesetzliche Grundlagen nicht möglich sei (Hinweis auf VwGH 18.11.1971, Slg8108A, 11.3.1981, Zl. 2947/80, 1.4.1981, Zl. 3454/80).

Es wird beantragt das Strafverfahren gegen den Beschuldigten weiterzuführen und die im Strafantrag beantragte Geldstrafe zu verhängen.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Z W vom 11.3.2005 wurde am 1.3.2005 durch Beamte des Z W bei der Firma H GmbH in 47 T eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt. Nach durchgeführter Deklaration sei nach einem zuständigen Verantwortlichen der Geschäftsleitung gefragt worden. Es sei Auskunft erteilt worden, dass (gemeint: von der Geschäftsleitung) niemand im Haus sei, jedoch Herr H P für die ungarischen Arbeiterinnen verantwortlich sei. P hat angegeben, dass die Arbeiterinnen mit einem Firmenbus von Ungarn nach T gebracht würden, 14 Tage durcharbeiten würden (Montag bis Freitag) und anschließend ein Wochenende nach Hause fahren würden. Untergebracht seien sie im Gasthof A, in 47 T, B. Die Kosten für die Übernachtung (Frühstück und Abendessen) würden von der Firma S T bezahlt. Die Kosten für das Wochenende müssten sich die Arbeiterinnen selbst bezahlen. Die ungarischen Arbeiterinnen würden von der ungarischen Firma "S", H M, L, entlohnt.

Es sei mit jeder der Arbeiterinnen ein Personenblatt aufgenommen worden (verwiesen werde auf eine Beilage; diese Beilage befindet sich jedoch nicht im Akt).

Mit Datum vom 2.1.2006 erging die Aufforderung zur Rechtfertigung. Darin wurde dem Beschuldigten "zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben: Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa H GmbH, mit dem Sitz in 47 T zu verantworten, dass die u.a. ungarischen Staatsbürgerinnen mit der Qualitätskontrolle in der Fa. H GmbH 47 T wie folgt beschäftigt wurden, obwohl für diese ausländischen Arbeitnehmerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 u. 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) ausgestellt wurde. Eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 u. 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) lag nicht vor.

1. A E, beschäftigt seit 1.3.1998,

2. K M, beschäftigt seit 24.6.2004

3. D H, beschäftigt seit 10.1.2005

4. J K, beschäftigt seit 10.1.2005

5. A P, beschäftigt seit 10.1.2005

6. L K, beschäftigt seit 17.2.2005

7. J K, beschäftigt seit 17.2.2005

8. G N, beschäftigt seit 17.2.2005

9. P C, beschäftigt seit 17.2.2005

10. S S, beschäftigt seit 17.2.2005."

Mit Fax vom 20.1.2006 teilte der Beschuldigte mit, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der H GmbH mit Personaleinstellungen und damit verbundenen, notwendigen Bewilligungen nicht unmittelbar befasst sei. Hiefür seien der kaufmännische Leiter, Dir. J P und der Personalleiter, K E, zuständig.

Anwaltlich vertreten rechtfertigte sich der Beschuldigte mit Schreiben vom 7.2.2006 nochmals dahingehend, indem die bereits zitierte Rechtfertigung wiederholt wurde. Gegen Dir. J P und K E seien gleichzeitig Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. Mangels Zuständigkeit obliege dem Beschuldigten auch nicht die Überwachung der Einholung allfälliger Bewilligungen für die Durchführung von Schulungen der im ungarischen Betrieb beschäftigten Ausländerinnen. Im Hinblick auf diese unternehmensinterne Zuständigkeitsverteilung bestehe hinsichtlich des Beschuldigten von vornherein keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit, sodass weder die subjektive noch die objektive Tatseite der gegenständlichen Straftat gegeben sei.

Zum Beweis berufe sich der Beschuldigte auf die Mitbeschuldigten J P und K E.

In einem Aktenvermerk vom 27.4.2006 ist unter der Überschrift K E – SV96-6-2006 und J P – SV96-7-2006 festgehalten, die beiden Beschuldigten seien heute im Beisein ihres Rechtsbeistandes Dr. K W erschienen und hätten über ihre Verantwortlichkeit folgendes geltend gemacht:

J P sei kaufmännischer Leiter der Firma H GmbH und K E sei Leiter der Personalabteilung und somit für die Einstellung des Personals zuständig.

Die in der Anzeige angeführten Ungarinnen seien lediglich vier bis sechs Wochen als Volontäre (anlernen für die Qualitätskontrolle) im österreichischen Werk und würden von diesem angefordert.

Beim AMS S sei ursprünglich für drei Ungarinnen zwecks Volontariat angefragt worden, schließlich seien dann doch alle in der Anzeige angeführten Ungarinnen nach Österreich zur Einschulung beordert worden. Bei der Aussage von Frau D handle es sich vermutlich um ein Missverständnis, da mit dem AMS S auch über Beschäftigte gesprochen worden sei, für die eine entsprechende Bewilligung erforderlich sei.

Die ungarische Firma sei keine eigene Firma sondern gehöre der Stammfirma in Österreich.

Bei den in der Anzeige angeführten Zeitpunkten des Arbeitsbeginnes in Österreich handle es sich um die Zeitpunkte des Arbeitsbeginnes in Ungarn.

Der OÖGKK sei auf Anfrage mitgeteilt worden, dass es sich bei denen in der Anzeige angeführten Ungarinnen um Volontäre handle, die in Ungarn versichert seien.

Entsprechende Unterlagen würden noch nachgereicht. Eine niederschriftliche Protokollierung sei laut Auskunft des Rechtsbeistandes nicht erforderlich.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Beschuldigte die Situation wie folgt dar: Er sei seit dem Jahr 2000 der Geschäftsführer der Firma H GmbH. In Personalangelegenheiten sei er nicht involviert. Er habe vom gegenständlichen Vorfall erst im Nachhinein erfahren. Eine Bestellung eines verantwortlich Beauftragten im Sinne von § 28a Abs.3 AuslBG sei vor dem Tatzeitpunkt nicht erfolgt.

Der Zeuge Ertl bestätigte die Nichtbefassung des Beschuldigten mit der gegenständlichen Sache und sagte aus, er sei Personalleiter und trage firmenintern die Verantwortung für Ausländerbeschäftigungsangelegenheiten.

Es sei damals darum gegangen, dass Personal eines rechtlich selbständigen ungarischen Unternehmens der Firma H für die Vornahme der Qualitätskontrolle eingeschult werden sollte.

Der Zeuge habe in einer anderen Angelegenheit (Einschulung von Ungarn auf eine Kartonagemaschine) Frau D vom AMS S befragt, ob eine Bewilligung erforderlich sei, wenn diese Ausländer keine Arbeit leisten. Da Frau D dies verneint habe, sei der Zeuge auch im gegenständlichen Fall von der Zulässigkeit der Tätigkeit der Ungarn ausgegangen; gesondert nachgefragt habe der Zeuge nicht mehr. Jedenfalls stehe der Zeuge im ständigen Kontakt mit dem AMS und es habe – abgesehen vom gegenständlichen Fall – nie Probleme gegeben. Wenn der Zeuge über die Problematik richtig informiert gewesen wäre, hätte er entsprechende Anträge gestellt; er habe kein Interesse gehabt, am AMS "vorbeizuhandeln", da er die beantragten Papiere immer bekommen habe.

In weiterer Folge führte E nochmals aus, der technische Direktor (P) habe beim Zeugen angefragt, ob es möglich sei, ungarische Dienstnehmer zur Einschulung nach T zu holen. Der Zeuge habe bei Frau D nachgefragt, worauf dabei zuachten sei bzw. wie dies möglich gemacht werden könne. Der Zeuge habe zur Antwort bekommen, wenn die Ausländer zur Einschulung nach T kommen und nicht arbeiten, dann sei keine Bewilligung erforderlich. Dies sei im September 2004 gewesen. Damals habe die Firma H Arbeiter von Ungarn nach T geholt, um sie auf der Kartonagemaschine einzuschulen.

Später habe es sich als zweckmäßig herausgestellt, Ungarinnen zu holen und sie in der Qualitätskontrolle einzuschulen, da die Qualitätskontrolle nach Ungarn ausgelagert werden sollte. Für diese Volontariate habe der Zeuge "nicht mehr extra beim AMS nachgefragt, weil ich glaubte, dass das genauso funktioniert wie bei dem vorigen Trupp von Arbeitern". D habe gesagt, wenn Dienstnehmer nur zur Einschulung nach T kommen, sei keine Bewilligung notwendig. Es sehe wesentlich anders aus, wenn sie zur Arbeit kommen.

Über Vorhalt des vom Vertreter der Zollbehörde vorgelegten Emails von D an E am 7.3.2005, wonach das AMS die gewünschten Vordrucke für eine Entsendebewilligung übermittle, weil es sich "lt. ihren um ungelernte Kräfte handelt und für diesen Personenkreis ein Volontariat nicht in Frage kommt", vertrat der Zeuge den Standpunkt, dass D im Gefolge der gegenständlichen Kontrolle ihren Standpunkt revidiert habe. Der Vertreter der Zollbehörde legte einen weiteren EDV-Ausdruck, eine Notiz von D vom 8.3.2005, vor, wonach E nach Rücksprache mit dem Rechtsvertreter nun der Ansicht sei, dass es sich gegenständlich um Volontäre handle, da es sich lediglich um Einschulungen handle.

E wählte bei näherem Befragen auch einschränkende Formulierungen: Er habe bereits vor dem gegenständlichen Vorfall Kontakt mit Frau D gehabt und er habe "damals ihre Rechtsauskunft so aufgefasst, dass, wenn nur eine Einschulung stattfindet, keine Bewilligungen notwendig sind." Nach Vorhalt der Aussage D (siehe dazu sogleich) sagte der Zeuge E, er habe im September 2004 mit D telefoniert "und dort sinngemäß die Auskunft erhalten, dass, wenn Ausländer hereingeholt werden und diese nicht arbeiten würden, auch keine Bewilligung erforderlich wäre". Bei diesem Gespräch sei es um die erwähnte Einschulung von Ungarn an der Kartonagemaschine gegangen.

Dazu wurde ein Email von E an P vom 17.9.2004 vorgelegt. Dieses hat folgenden Wortlaut: "Hallo P, du kannst die 2 Ungarn zur Einschulung an der Kartonagenmaschine holen. Habe es mit AMS-S (Frau D) telefonisch abgeklärt, geht in Ordnung, wenn es für Einschulung und nur für einige Wochen ist. Habe auch noch bei der Wirtschaftskammer OÖ. gefragt – okay. Servus K". Weiters wurde eine undatierte handschriftliche "Gesprächsnotiz" (offenbar von E) mit folgendem Wortlaut vorgelegt "P will zur Einschulung an der Kartonagemaschine 2 Ungarn nach Tfk. holen – Dauer ca. 1 – 2 Wochen. – Telefonat Frau D – was wir dabei beachten müssen bzw. Vorgangsweise. – Wenn nur zur Einschulung (keine Arbeit/Mitarbeit) keine Bewilligung erforderlich. – Okay!" Ferner wurde eine Dokumentation der "Vorgangsweise bei Beschäftigungen von DN von M in T" vorgelegt, worin sich u.a. der Passus findet "3 DN waren in der Zeit vom 19.09.04 – 21.09.04 zur Einschulung in T. (ohne Bewilligung wie mit AMS besprochen)". Weiters ist festgehalten, dass am 7.2.2005 zehn ungarische Mitarbeiterinnen zur Einschulung bei der Kontrolle von Fertigschuhen geholt worden seien. Beim AMS sei nicht mehr nachgefragt worden, "da wir ja die Antwort vom Sept. 04 hatten." Außerdem legte der Vertreter des Beschuldigten die Kopie eines Zeitungsartikels vor, wonach die Chefin des AMS M B zum gegenständlichen Fall angegeben habe, es sei richtig, dass sich die Firma H beim AMS nach der Rechtslage erkundigt habe, dies aber einen früheren Fall betroffen habe.

Der Beginn der Volontariatszeit sei am 7. Februar gewesen; die Ungarinnen seien am 10. Februar gekommen.

Das Quartier habe die Firma H in T bezahlt. Der Entlohnungsanspruch der Ausländerinnen habe jedoch nur gegenüber dem ungarischen Unternehmen der Firma H gestanden.

Die Ungarinnen hätten bei der Einschulung keine Arbeitstätigkeit verrichtet sondern lediglich gelernt, nach welchen Kriterien die Qualität produzierter Schuhe festzustellen ist. Man brauchte dazu die Schuhe nur anzuschauen, eventuell selbst aus dem Karton herauszunehmen. Die Ungarinnen hätten hauptsächlich zugesehen und es sei möglich, dass zwei Ungarinnen bei einem Ausbildner standen und zusahen. Die Ausländerinnen seien daher nicht produktiv tätig gewesen, der Betrieb sei durch die Ausbildung eher behindert worden. Das österreichische Unternehmen habe von der Anwesenheit der Ungarinnen daher keinen wirtschaftlichen Vorteil gehabt. Die Ungarinnen seien während der Produktionszeit anwesend gewesen, gegebenenfalls auch bei Überstunden des die Qualitätskontrolle vornehmenden Personals.

Der Zeuge J P, Produktionsleiter der Firma H, sagte aus, die Ungarinnen seien angefordert worden, weil beabsichtigt gewesen sei, die Qualitätskontrolle nach Ungarn auszulagern. Dabei handle es sich um die Endkontrolle bevor die Schuhe in den Verkauf gehen, also um eine wichtige Funktion. Für diese Qualitätskontrolle bedürfe es einer "immensen Schulung". Die Fehler müssen in ganz kurzer Zeit erkannt und qualifiziert, das heißt, nach ca. 200 Codes zugeordnet werden können; zur Illustration legte der Zeuge eine Fehlerliste vor. Hierauf seien Fehler in die EDV einzugeben. Es sei sowohl nachvollziehbar, wer die Qualitätskontrolle vorgenommen habe als auch, welcher Arbeiter den Fehler in der Produktion gemacht habe. Auf diese Weise würden Produktionsabläufe optimiert.

Derzeit erfolge die Qualitätskontrolle (durch die gegenständlichen Ausländerinnen) bereits in Ungarn. Trotz der Schulung, die nach dem gegenständlichen Vorfall in Ungarn fortgesetzt worden sei, erfolge die Qualitätskontrolle in Ungarn noch nicht perfekt, sodass immer wieder Nachkontrollen erforderlich seien. Eine Schulung über Wochen erzeuge immer noch keinen perfekten Kontrolleur.

Bei der Qualitätskontrolle müsse man Hand anlegen (öffnen der Schachtel und in die Hand nehmen des Schuhs, um ihn von allen Seiten zu betrachten); dies hätten auch die gegenständlichen Ungarinnen getan. Dies sei selbstverständlich keine Tätigkeit im Sinne des Produktionsablaufs. Die Ungarinnen hätten "uns" im Gegenteil "sehr aufgehalten". Die Einschulung sei dem Produktionsablauf eher hinderlich gewesen. Es habe daher keinen Unterschied gemacht, ob die Einschulung in Ungarn oder in Österreich erfolgt sei.

Die Zeugin D (AMS S) bestätigte die Problemlosigkeit der Kontakte mit der Firma H. Der gegenständliche Fall stelle eine Ausnahme dar. Die Firma H könne sich bei der Rechtsansicht, dass bei Volontariaten keine Bewilligung oder dgl. nötig sei, nicht auf eine Auskunft der Zeugin stützen. Wenn die Zeugin Rechtsauskünfte gebe, halte sie dies schriftlich fest, sodass der Inhalt in EDV-Ausdrucken nachvollziehbar sei. Nicht dokumentierte Telefonate führe sie nicht; es gebe immer einen Datensatz zu jedem Antrag. Nach ihren Unterlagen handle es sich um Auskünfte in den Jahren 2003 und 2004, die jedoch keine Volontariate betroffen hätten. Von Volontariaten sei im Kontakt mit E erst nach dem gegenständlichen Vorfall die Rede gewesen; anlässlich dessen habe die Zeugin E die Möglichkeiten des Volontariats und der EU-Entsendebestätigung erklärt. Sie habe jedoch nie die Auskunft gegeben, dass bei bloßem Zusehen von Ausländern im Rahmen einer Einschulung keine Anzeige oder Bewilligung notwendig sei. Sie habe im Juni 2004 E erklärt, dass für einen in Österreich zur Sozialversicherung angemeldeten Rumänen, der nicht in Österreich arbeitet, keine Beschäftigungsbewilligung erforderlich sei. Wenn der Zeuge E behauptet, die Zeugin hätte ihm für die Einschulung von Ungarn im September 2004 die Auskunft gegeben, dass, wenn die Ausländer nicht arbeiten, dies bewilligungs- bzw. anzeigefrei sei, so sei dies unrichtig.

Der Vertreter des Beschuldigten brachte vor, es sei nicht strittig, dass die gegenständlichen Ausländerinnen als Volontäre tätig gewesen seien, aber eine Anzeige der Volontariate nicht erfolgt sei. Der Begriff des Volontariats sei jedoch so zu verstehen, dass er nicht zwingend mit einer Arbeitstätigkeit verbunden sei. Gegenständlich habe es sich um eine "reine Schulung" gehandelt, die nicht mit Arbeitstätigkeiten verbunden gewesen sei. Eine Gefährdung österreichischer Arbeitsplätze habe sich daraus nicht ergeben. Der gegenständliche Fall lege daher völlig außerhalb der ratio des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und werde nicht von dessen Sinn erfasst.

Hinsichtlich der Kompetenzverteilung sei zwar unstrittig, dass eine Meldung nach § 28a AuslBG nicht erfolgt sei. De facto herrsche aber eine interne Kompetenzverteilung, nach der Herr E für die gegenständliche Angelegenheit zuständig gewesen sei und nicht der Beschuldigte. Dies habe zur Folge, dass beim Beschuldigten zumindest das Verschulden auszuschließen sei.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zum Sachverhalt:

Der Unabhängige Verwaltungssenat folgt der (im Wesentlichen unbestrittenen) Darstellung des Bw und der Zeugen E und P hinsichtlich des Tätigkeitszeitraums der Ausländerinnen (10.2. bis 1.3.2005), des Zwecks der Tätigkeit (Ausbildung zur Qualitätskontrolle auf dem beschriebenen Niveau), der Entlohnung der Ausländerinnen durch das ungarische Unternehmen (bzw. korrespondierend: des Fehlens eines Entlohnungsanspruchs gegenüber der Firma H), des fehlenden Arbeitscharakters der Tätigkeit der Ausländerinnen (bzw. des Fehlens eines unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteils für die Firma H) und des Bestehens der Verpflichtung der Ausländerinnen gegenüber ihrem ungarischen Arbeitgeber (also des Fehlens einer Pflicht, geschweige denn einer Arbeitspflicht, gegenüber der Firma H).

Hinsichtlich der divergierenden Behauptungen zur Erteilung einer Rechtsauskunft des AMS geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass keinem der Zeugen (D, E) eine bewusste Falschaussage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu unterstellen ist. Auf beiden Seiten sind jedoch Irrtümer nicht auszuschließen. E kann für seine Darstellung Notizen ins Treffen führen, die sein Situationsverständnis stützen, D kann sich auf ihre Praxis, Rechtsauskünfte schriftlich festzuhalten bzw. auf das Fehlen einer entsprechenden Dokumentation, berufen. Unter diesem Blickwinkel ist zwar sicher, dass es in den Jahren 2003, 2004 Kontakte zwischen dem AMS und der Firma H gab, nicht jedoch, dass D die Auskunft erteilte, dass nicht mit Arbeit verbundene Tätigkeit von Ungarn im Rahmen eines Volontariats bewilligungs- bzw. anzeigefrei sei. Schon im Hinblick auf den seitens D gegebenen größeren Sachverstand ist davon auszugehen, dass Missverständnisse eher auf Seiten E anzunehmen sind. Daraus ergibt sich, dass der Darstellung D größere Wahrscheinlichkeit zukommt als derjenigen E. Dazu kommt, dass die Behauptung E, D habe im Gefolge des gegenständlichen Vorfalls ihre Rechtsmeinung geändert, unwahrscheinlich ist: Mit der – auch aufgrund des persönlichen Auftretens in der öffentlichen mündlichen Verhandlung – anzunehmenden Redlichkeit D wäre es unvereinbar, dass sie einen solchen Positionswechsel verschwieg, wobei ihr der Wechsel der Rechtsauffassung aufgrund ihrer Kompetenz natürlich auffallen hätte müssen. Gerade die Meinung D, dass wegen des Charakters der Tätigkeit der Ausländerinnen gegenständlich die Voraussetzungen eines Volontariats gar nicht vorgelegen seien, zeigt, dass, unabhängig von der Richtigkeit dieser Auffassung, sich D der Notwendigkeit des Eingehens auf den Einzelfall bewusst ist (und daher auch war), um den Rechtscharakter von "Einschulungen" beurteilen zu können. Dies macht es unwahrscheinlich, dass D eine undifferenzierte Auskunft über "Einschulungen" schlechthin gab. In dieselbe Richtung weist, dass E, nach dem genauen Inhalt der Auskunft D befragt, sich der erwähnten einschränkenden Formulierungen ("sinngemäß", "fasste ich so auf") bediente, mit denen er selbst die Möglichkeit eines auf seiner Seite liegenden Missverständnisses zum Ausdruck brachte. Dies fällt umso mehr ins Gewicht, als hinsichtlich des präzisen Inhalts der angeblichen Auskunft D durchaus unterschiedliche Behauptungen aufgestellt wurden (so etwa der Vertreter des Beschuldigten: "...ob für Volontäre eine Meldung oder eine Anzeige erforderlich ist und... vom AMS mitgeteilt wurde, dass dies nicht der Fall sei..."; E: "...wenn Ausländer hereingeholt werden und diese nicht arbeiten würden..."). Aus diesen Gründen geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass E von D nicht die Auskunft erhalten hatte, dass im Falle eines Volontariats bei Nichterbringung von Arbeitsleistungen keine Anzeige erforderlich sei.

Beurteilung des Sachverhalts im Lichte der Rechtslage:

Gemäß § 2 Abs.2 lit.c. AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 AuslBG. Der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, gilt in einem solchen Fall gemäß § 2 Abs.3 lit.b. AuslBG als Arbeitgeber.

Gegenständlich erscheint fraglich, ob die Behauptung des Beschuldigten zutrifft, es habe sich um Volontariate gehandelt. Gemäß § 3 Abs.5 AuslBG sind Volontäre Ausländer, die ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fähigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht (gegenüber dem inländischen Beschäftiger) und ohne Entgeltsanspruch (gegenüber dem inländischen Beschäftiger) bis zu drei Monaten im Kalenderjahr beschäftigt werden. Die Volontärseigenschaft der gegenständlichen Ausländerinnen könnte im Hinblick auf die Regelung des § 3 Abs.5 AuslBG, wonach einfache angelernte Tätigkeiten nicht volontariatsfähig sind, in Frage gestellt werden. Diese Frage – nämlich ob die Ausbildung das entsprechende Niveau erreicht hat – dürfte im Hinblick auf das von den Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung geschilderte Ausbildungsziel in Verbindung mit der notwendigen Ausbildungsdauer zu bejahen sein. Auch die Voraussetzungen der Dauer (unter drei Monate im Kalenderjahr) und des Fehlens des Entgeltsanspruchs erscheinen erfüllt.

Dies führt im Ergebnis dazu, dass gegenständlich keine Beschäftigungsbewilligungen sondern Anzeigebestätigungen iSd § 3 Abs.5 AuslBG einzuholen gewesen wären: Gemäß § 3 Abs.5 AuslBG unterliegen Volontariate der Anzeigepflicht. § 28 Abs.1 Zi.1 lit.a. AuslBG stellt gleichermaßen die Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne Anzeigebestätigung iSd § 3 Abs.5 AuslBG unter Strafe.

Der Beschuldigte argumentiert jedoch letztlich in der Richtung, dass eine "reine Schulung" gar nicht dem AuslBG unterfalle und in diesem Sinne auch nicht vom Volontariatsbegriff erfasst sei. Unter einer "reinen Schulung" versteht der Beschuldigte eine Ausbildung, die nicht mit einer Arbeitstätigkeit verbunden ist. In Folge des Fehlens der Arbeitstätigkeit entfalle auch der Schutzzweck des AuslBG.

Dem ist entgegenzuhalten, dass nach dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen des AuslBG Arbeitsleistungen nicht Voraussetzung des Volontariats sind (arg. "Tätigkeiten nach § 3 Abs.5" – § 2 Abs.2 lit.c. AuslBG). Der Begriff "Tätigkeiten" ist allgemein und impliziert keineswegs produktive (wirtschaftlich für das Unternehmen, indem die Ausbildung stattfindet, vorteilhafte) Aktivitäten des Auszubildenden. Es ist vielmehr umgekehrt zu fragen, ob die Erbringung von Arbeitsleistungen bzw. damit verbundene wirtschaftliche Vorteile ein Volontariat ausschließt. Der Verwaltungsgerichtshof hat mehrfach die Auffassung vertreten, dass die Ausbildung des "häufig mit sich bringen" wird "dass Volontäre Arbeiten zu verrichten haben" und dass ein wirtschaftlicher Vorteil "die Annahme von Volontariatsverhältnissen nicht grundsätzlich ausschließt" (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 17.11.1994, Zl. 94/09/0036 und vom 18.3.1993, Zl. 92/09/0230). Aus diesen Formulierungen ergibt sich im Umkehrschluss, dass es sehr wohl möglich – wenn nicht gar der Regelfall – ist, dass Tätigkeiten ohne wirtschaftlich vorteilhafte Arbeitsleistungen vom Volontariatsbegriff erfasst sind. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass § 2 Abs.2 AuslBG von einem weiten Beschäftigungsbegriff ausgeht (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.3.1998, Zl. 96/09/0079), was sich u.a. darin niederschlägt, dass die Normadressaten in § 2 Abs.3 AuslBG mit den Worten "den Arbeitgebern gleichgestellt sind" bezeichnet werden. Der Begriff "Tätigkeiten" impliziert allerdings ein Minimum an Aktivität, dass also nicht bloß ein völlig passives Verhalten vorliegt – was jedoch gegenständlich nicht der Fall ist, da, wie die Zeugen E und P aussagten, durchaus Hand anlegen zweckmäßig war und auch praktiziert wurde.

Dem steht auch nicht die ratio des AuslBG entgegen. Der Sinn der Normierung der Anzeigepflicht besteht darin, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des Volontariats überprüft werden kann. Die Strafsanktion der Beschäftigung von Ausländern ohne Anzeigebestätigung iSd. § 3 Abs.5 AuslBG (§ 28 Abs.1 Zi.1 lit.a. AuslBG) dient daher der Sicherung dieses Prüfungsverfahrens und hat damit eine eigenständige ratio, der die tatsächliche Nichtleistung von Arbeit im Strafverfahren wegen Nichteinholung der Anzeigebestätigung nicht mit Erfolg entgegengehalten werden kann.

Wenn der Beschuldigte geltend macht, es seien ihm die Taten wegen seiner betriebsinternen Unzuständigkeit nicht zuzurechnen, so ist dem entgegenzuhalten, dass unbestritten die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 28a Abs.3 AuslBG zur Tatzeit nicht vorlag. Wurde kein verantwortlicher Beauftragter bestellt, so haftet der Außenvertretungsbefugte (hier: der handelsrechtliche Geschäftsführer der GmbH – Normadressat der Tatbestimmungen des AuslBG ist der handelsrechtliche Geschäftsführer; vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4.4.2001, Zl. 99/09/0140), es sei denn, es gelingt ihm, die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darzutun. Nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte diesbezüglich initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12.12.1984, Zl. 82/11/380). In diesem Sinne obliegt es dem Beschuldigten nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems darzutun, das heißt, im Einzelfall nachzuweisen, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Dazu genügt nicht die unternehmensinterne Betrauung einer geeigneten Person; vielmehr bedarf es des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle dieser Person Vorsorge getroffen worden ist (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.9.2001, Zl. 99/09/0258 zum AuslBG). Da die Errichtung eines Kontrollsystems nicht einmal ansatzweise dargetan wurde, ist insofern das Verschulden des Beschuldigten gegeben.

Das Verschulden des Beschuldigten könnte jedoch aus dem Grund der unverschuldeten Rechtsunkenntnis ausgeschlossen sein. Diesbezüglich macht der Beschuldigte eine Rechtsauskunft des AMS (näher hin: von Frau D über Herrn E) geltend. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass, wie dargelegt, eine Rechtsauskunft des Inhalts, dass im Falle eines Volontariats bei fehlender Arbeitstätigkeit des Ausländers keine Anzeige erforderlich sei, nicht gegeben wurde. Im Übrigen ist zu beachten, dass nach der Behauptung des Beschuldigten eine Rechtsauskunft zu einem anderen Fall gegeben wurde. Nach der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis vom 25.2.2005, Zl. 2003/09/0183) ist es jedoch erforderlich, dass eine Rechtsauskunft in erkennbarem zeitlichem Zusammenhang mit den von den betretenen Ausländerinnen erbrachten Tätigkeiten steht.

Demnach wären die Taten dem Beschuldigten in objektiver und subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Bei der Bemessung der Strafhöhe wäre allerdings zu berücksichtigen, dass durch die Taten keine Arbeitsplätze betroffen waren und der Schutzzweck der Norm (Sicherung des Anzeigeverfahrens) zwar verletzt wurde, dies jedoch bei ehrlichem und laufendem Bemühen der Firma H um korrekte Vorgangsweise (vgl. die übereinstimmenden Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung über die guten Kontakte zwischen der Firma H und dem AMS). Unter diesen Umständen wäre die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG (Absehen von der Strafe) in Erwägung zu ziehen.

Diesem Ergebnis stehen jedoch Bedenken entgegen. Nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes steht die mit der Ausbildung zeitlich gekoppelte Beistellung einer Unterkunft der Annahme eines Volontariats entgegen, sofern keine besondere Absprache (etwa im Sinne eines Bittleihverhältnisses, eines Leihverhältnisses oder eines Mietverhältnisses) vorgebracht wird (vgl. die Erkenntnisse vom 2.10.2003, Zl. 2000/09/0035, vom 22.10.1999, Zl. 97/02/0500, vom 1.10.1997, Zl. 97/09/0149, vom 13.2.1997, Zl. 95/09/0206, vom 17.11.1994, Zl. 94/09/0036, vom 21.1.1994, Zl. 93/09/0399, vom 18.11.1993, Zl. 93/09/0275, vom 26.9.1991, Zl. 91/09/0058 und vom 4.9.1990, Zl. 89/09/0127). Da gegenständlich keine solche Absprache dargetan wurde, ist von keinem Volontariat auszugehen. Dies hat zur Konsequenz, dass die Strafbarkeit wegen Nichteinholung einer Beschäftigungsbewilligung zu prüfen ist (§ 28 Abs.1 Zi.1 lit.a. AuslBG). Die Pflicht zur Einholung einer Beschäftigungsbewilligung ergibt sich gegenständlich aus § 3 Abs.1 iVm § 2 Abs.2 AuslBG; sie setzt sohin die Verwendung der gegenständlichen Ausländerinnen in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis voraus. Unter diesem Blickwinkel wird nun das Argument der Nichterbringung von Arbeitsleistungen durch die Ausländerinnen schlagend: Eine Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ohne Erbringung von Arbeitsleistung ist undenkbar. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Bedenken gegen eine Bestrafung des Bw ergeben sich im Übrigen auch aus anderer Sicht: Es ließe sich der Standpunkt vertreten, dass gegenständlich die Bestimmungen der Art. 49 ff EG-V (Dienstleistungsfreiheit) Bedeutung erlangen. Die Dienstleistungsfreiheit hat aufgrund unmittelbarer Anwendbarkeit Anwendungsvorrang gegenüber entgegenstehendem nationalem Recht. Von der Freiheit des Dienstleistungsverkehrs sind geldwerte Leistungen, die vorübergehend und grenzüberschreitend erbracht werden, erfasst. Gegenständlich wäre im Ausbildungsangebot der Firma H eine Dienstleistung zu erblicken. Nach ständiger Rechtssprechung des Europäischen Gerichtshofes umfasst die Dienstleistungsfreiheit auch die negative (passive) Dienstleistungsfreiheit, also das Recht, sich zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedsstaat der Union zu begeben und dort die Dienstleistung in Anspruch zu nehmen. Nachdem es sich um die Inanspruchnahme der Schulung zur Qualitätsprüfung von Schuhen handelt (und somit nicht um einen der im Anhang zum Beitrittsvertrag der neuen EU-Mitgliedsstaaten ausgenommenen Bereich – BGBl. III 20/2004) können sich die betreffenden Ausländerinnen auf die Dienstleistungsfreiheit stützen. Demgemäß sind staatliche Eingriffe, die Unionsbürger schlechter stellen als eigene Staatsbürger, unzulässig (Diskriminierungsverbot). Durch das Anzeigeverfahren (§ 3 Abs.5 AuslBG) werden nur Ausländer betroffen, was die verpönte Schlechterstellung gegenüber österreichischen Staatsbürgern bewirkt. Da daher davon auszugehen ist, dass für die gegenständlichen Ausländerinnen keine Anzeige erforderlich gewesen wäre, wird das oben begründete Ergebnis auch aus anderem Blickwinkel bestätigt (wobei sich, wie betont sei, die vorstehenden Überlegungen nur auf Schulungen beziehen, die mit keinen Arbeitsleistungen verbunden sind).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder